大量保有報告制度とは、原則として、上場会社等の株券等の保有者で、株券等保有割合が5%を超える者（大量保有者）に対し、大量保有者となった日から5営業日以内に、株券等保有割合等を記載した大量保有報告書を、またその後株券等保有割合が1%以上増減した等の変更があった場合には変更報告書を、それぞれ管轄財務局長等に提出することを要求する制度です。大量保有報告制度は、2006年に特例報告制度等の改正が行われ、2008年の改正では課徴金の対象となるなど、近年度重なる法改正が行われてきたこともあり、実務における重要性も増しています。このような背景の中、金融庁は、2010年2月23日に「株券等の大量保有報告に関するQ&A」（案）（以下「Q&A案」といいます。）を公表しました[1]。Q&A案では全部で35項目のQ&Aが公表されていますが、本ニューズレターでは、Q&A案のうち大量保有報告の実務において重要と考えられるものを中心に解説いたします[2]。なお、本ニューズレターの日付現在、Q&A案はパブリックコメント手続中（2010年3月12日まで）であり、その内容については今後修正が加えられる可能性がありますので、ご留意ください[3]。

1．議決権のない株式（問6、問7[4]）

大量保有報告制度の対象となる対象有価証券には、法令上、「議決権のない株式」は含まれないとされています[5]。議決権のない株式は、会社支配権に影響を及ぼしえないので、大量保有報告制度の対象とする必要性がないからです。

Q&A案は、(1)いわゆる相互保有により議決権のない株式[6]、および(2)議決権のある株式を対価とする取得請求権または取得条項が付されている株式は、「議決権のない株式」に含まれないことを明確にしました。すなわち、上記(1)(2)の株式を取得した場合は、大量保有報告の対象となります。

2．保有者

大量保有報告書の提出義務を負うのは、株券等の「保有者」です[7]。市場の公正性・透明性を確保し投資者保護を図るという制度趣旨から、保有者に該当するかは、議決権等を通じて会社の支配権を変更したり経営に影響を及ぼしうるかという実質的な観点から判断されます。保有者に関し、Q&A案は下記の解釈を示しています。なお、いずれも個別事案ごとに具体的状況に照らして判断する必要がある点に留意が必要です。

• 投資一任契約の顧客（問8）：投資一任契約の顧客が運用財産である株券等について議決権の行使に関する権限を有しない場合は、当該顧客は大量保有報告書等を提出する必要はないと考えられる。
• 担保権の設定（問10）：担保権者については、通常、株券等に担保権を設定しただけでは株券等保有割合は変化せず、「保有者」には該当しないと考えられるため、大量保有報告書等を提出する必要はない。他方、担保権設定者は、既に大量保有報告書等を提出している場合は、「担保契約等重要な契約」欄に当該担保権の設定に係る契約に関する事項を記載した変更報告書を提出する必要があると考えられる[8]。
• 停止条件付売買契約（問11）：株券等の売買契約（市場外・相対）の効力発生に停止条件が付されている場合には、株券等の引渡請求権が発生した時点で保有株券等の数に算入することになる。また、原則として停止条件が成就すると考えられる場合には、契約締結時点で引渡請求権が発生したと考えられる（提出のタイミングについては下記3を参照のこと）。

〔例〕売買契約に決済の前提条件（いわゆるクロージングの前提条件）が付されている場合は、通常契約締結時点で引渡請求権が発生していると認められる場合が多いと考えられる。

• エクイティ・デリバティブ（問14）：株券等を原資産とし、当該株券等から生じる経済的な損益のみを一方当事者に帰属させることを内容とするデリバティブ取引のロングポジションを保有する者は、経済的な損益のみが帰属するに過ぎない場合は「保有者」に該当しないと考えられる。しかし、例えばショートポジションの保有者によるヘッジ取引（当該デリバティブ取引から生じるリスクをヘッジするために行う、当該デリバティブ取引の原資産である株券等の現物の取得）がデリバティブ取引の前提となっているような場合には、当該デリバティブ取引におけるロングポジションの保有者は、大量保有報告規制上の「保有者」に該当すると考えられる。

3．大量保有報告書等の提出のタイミング

(1)　売買契約（問16）

大量保有報告書等は、原則として、大量保有者となった日から5営業日以内に提出する必要があります[9]。

この点について、Q&A案は、売買契約において契約締結日から5営業日以内に決済（いわゆるクロージング）する場合と、6営業日目以降に決済する場合とで、大量保有報告書等の提出のタイミングや記載内容が異なるとしています。買主は、いずれの場合も契約締結日から5営業日以内に1回のみ大量保有報告書等を提出することになりますが、売主は、6営業日目以降に決済する場合には2回変更報告書を提出する必要があるとされている点に注意が必要です。

同様の考え方は、上記の売買契約に停止条件が付されている場合にもあてはまります（問11注記参照）。通常のM&A取引では、株式譲渡契約にクロージングの前提条件が付され、契約締結からクロージングまで6営業日目以上開いていますが、これまでは、契約締結のみでは法的に株券等の引渡請求権が発生していないとして、買主の報告義務は決済日に生じるという考えを前提とした取扱い等も多くなされていました。Q&A案の考え方によれば、このような場合でも契約締結日に報告義務が生じることになり、これまでの取扱いよりも早いタイミングでの報告が必要となりますので、注意が必要です。

【決済日と提出内容の関係】 

	5営業日以内に決済	6営業日目以降に決済
売主	変更報告書 　報告義務発生日：契約締結日 　提出事由：株券等保有割合の減少	変更報告書（1回目) 　報告義務発生日：契約締結日 　提出事由：担保契約等重要な契約　（契約の締結) 変更報告書（2回目) 　報告義務発生日：決済日 　提出事由：株券等保有割合の減少 　　　　　担保契約等重要な契約 　　　　　（決済した旨)
買主	大量保有報告書等 　報告義務発生日：契約締結日 　提出事由：株券等保有割合の増加	大量保有報告書等 　報告義務発生日：契約締結日 　提出事由：株券等保有割合の増加 　　　　　担保契約等重要な契約

 (2)　公開買付け（問17）

公開買付けの場合に、公開買付者がいつの時点で大量保有者となったと解するかについて、実務上は公開買付期間満了日またはその翌日が報告義務発生日になるとの解釈を前提にした取扱いがなされていました[10]。この点について、Q&A案は、公開買付期間満了日に報告義務が発生することを明確にしました。公開買付期間満了日から決済まで6営業日以上ある場合の取扱いは、上記の売買契約の買主の場合と同様に、提出事由において、株券等保有割合の増加に加え、「担保契約等重要な契約」欄に公開買付けの成立および決済開始日等を記載することになります。

応募株主等についても同様に、公開買付期間満了日に、応募株券等に係る売買契約を締結したものとして、変更報告書の提出義務を負うことになります。公開買付期間満了日から決済まで6営業日以上ある場合は、上記の売買契約の売主の場合と同様に、変更報告書を2回提出することになります。

4．共同保有者

共同して株券等の取得・譲渡や議決権の行使を他の保有者と「合意」している場合、株券等保有割合の計算にあたっては、各保有者が個別に保有する株券等だけでなく、合意している相手方が保有する株券等もカウントされます[11]。この合意している相手方である保有者を「共同保有者」といいます。共同保有者に該当するか否かの判断は、株券等保有割合の計算において重要な要素となります。

共同保有者の要件である「合意」に関し、Q&A案は、以下の通りいくつかの解釈を示しました。

• 口頭の合意も「合意」に含まれる（問20）。
• 株主が株主総会での議決権行使について話し合った場合でも、共同して議決権を行使することを合意した場合には、その時点で「合意」があったといえる（問22）。
• 共同して株主提案権を行使した場合は、「合意」があったといえる（問23）。

以　上

[1] 金融庁のウェブサイト（http://www.fsa.go.jp/news/21/sonota/20100223-7.html）において公表されている。
[2] 本ニューズレターは、上記の観点から、Q&A案のうち執筆者らが重要と考えたものを挙げたものに過ぎず、その他の論点について重要でないことを意味するものではない。
[3] なお、金融庁は、2010年2月15日に「株券等の公開買付けに関するQ&A」の追加案を公表している。この追加案もパブリックコメント手続中（2010年3月5日まで）である。追加案の詳細は、金融庁のウェブサイト（http://www.fsa.go.jp/news/21/sonota/20100215-2.html）を参照されたい。2010年2月発行の当事務所のニューズレター「株券等の公開買付けに関するQ&Aの追加案について」（http://www.mofo.jp/topics/legal-updates/legal-updates/20100223.html）も参照のこと。
[4] Q&A案における問の番号を意味する。以下同様。
[5] 法第27条の23第1項・2項、令第14条の5の2、府令第3条の2。なお、本ニューズレターにおいて、「法」とは金融商品取引法を、「令」とは金融商品取引施行令を、「府令」とは株券等の大量保有の状況の開示に関する内閣府令をそれぞれ意味する。
[6] 会社法第308条第1項、会社法施行規則第67条参照。
[7] 法第27条の23第3項
[8] 言い換えれば、担保権設定者が、これまで大量保有報告書等を提出していない場合は、大量保有報告書を提出する必要はないと考えられる。担保権を設定しただけでは通常株券等保有割合は変化せず、また仮に株券等保有割合が変化した場合であっても担保権の設定により保有割合は減少すると考えられるからである。
[9] 法第27条の23第1項本文
[10] 藤原総一郎＝森幹晴「公開買付けの手続の流れおよび開示規制〔下〕」旬刊商事法務1846号（2008）47頁、町田行人＝森田多恵子「大量保有報告制度の概要と基本概念の整理〔下〕」旬刊商事法務1853号（2008）17頁参照。
[11] 法第27条の23第4項・5項

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　2010年2月15日、金融庁から、「株券等の公開買付けに関するＱ＆Ａ」の追加案（以下「Ｑ＆Ａ追加案」といいます。）が公表されました[1]。これまで、金融庁は、行政対応の透明性・予測可能性の向上を一つの柱とするベター・レギュレーションの実現に向けた具体的な取組みの一つとして、「株券等の公開買付けに関するＱ＆Ａ」として問11まで公表していましたが[2]、Ｑ＆Ａ追加案では、さらに問12から問38を追加する提案がなされています。本ニューズレターでは、Ｑ＆Ａ追加案の内容について、公開買付けの実務において重要と考えられるものを中心に解説いたします[3]。なお、本ニューズレターの日付現在、Ｑ＆Ａ追加案はパブリックコメント手続中（2010年3月5日まで）であり、その内容については今後修正が加えられる可能性がありますので、ご留意ください。

１．公開買付けの要否

（１）　資産管理会社の株式取得（問15[4]）

　有価証券報告書提出会社[5]の株券等[6]の3分の1超を取得する際には原則として公開買付けが必要になります[7]が、有価証券報告書提出会社の株券等の3分の1超を保有する資産管理会社の株式を取得することについては、法文上明確な規定はなく、実務上も議論があるところでした。この点については、大要、以下のような整理が実務上の一般的な理解であったと考えられるところです[8]。

1. かかる資産管理会社が当該株券等の譲渡のために設立された場合には公開買付規制の潜脱する形となることから認められない
2. かかる資産管理会社が設立された意義が別途存在し、当該株券等の譲渡に先立って一定期間存続してきたような場合には公開買付規制の潜脱とならず認められる

Ｑ＆Ａ追加案では、当該資産管理会社の状況によってはその株式の取得が「株券等の買付け等」の一形態に過ぎず、公開買付規制上認められない場合もあるとし、考慮すべき要素として、以下のような内容を挙げています。

• 当該資産管理会社が対象者の株券等以外に保有する財産の価値
• 当該資産管理会社の会社としての実態の有無

　この基準によれば、上記1.の場合について認められないことは従前の実務上の一般的な理解のとおりですが、上記2.に該当する場合であっても、資産管理会社が対象者の株券等以外に見るべき資産を保有せず、実態としてもSPCに過ぎないような場合には、その株式の取得は公開買付規制に抵触し、認められないこととなりそうです。後者のケースにおいても資産管理会社の株式の取得が認められないとする取扱いは、上記のようなこれまでの一般的な理解とは異なると言えることから、注意が必要です[9]。

　なお、Ｑ＆Ａ追加案では、このような場合であっても、当該資産管理会社の株式の取得とともに対象者に対する公開買付けが行われる場合には、買付予定数の上限を定めず、資産管理会社の株式の取得価格に相当性が認められる等の一定の条件を満たす限り、公開買付規制に抵触しないとしています。

（２）　担保権の取得・実行（問18、19）

　Ｑ＆Ａ追加案では、譲渡担保権の場合を含め、担保権の取得は、原則として「株券等の買付け等」に該当せず、公開買付けを行う必要はないとしています。

　一方、公開買付けの適用除外とされる担保権の実行については、文言上は「担保権の実行による特定買付け等」[10]と規定されているのみであるため、担保権者自身が株券等を取得する場合（帰属清算型）がこれに該当することは明らかであるものの、担保権の実行により担保権者以外の者が株券等を取得する場合（処分清算型）もこれに該当するか否かについては明確でなく、解釈も分かれていました。Ｑ＆Ａ追加案では、処分清算型は「担保権の実行」に含まれないとしたことから、公開買付けの適用除外の対象とならないことが明確になりました。

（３）　組合等の解散に伴う残余財産の分配（問16）

　Ｑ＆Ａ追加案では、残余の組合財産の分配方法が当該組合員以外の業務執行組合員の裁量により決定された場合には、通常、「株券等の買付け等」には該当せず、公開買付けは不要であるとしています。

　ただし、この点は個別事案ごとに判断する必要があり、実質的に当該組合員が自らの意思に基づき当該株券等を取得すると認められる場合[11]あるいは当該株券等を取得することを最終的な目的として組合に出資するような場合には、「株券等の買付け等」に該当し、公開買付規制の対象になるとしている点に留意が必要です。

　なお、会社の解散に伴う残余財産の分配についても基本的に同様とされています。

２．対象者の株主たる取締役への報酬（問24）

　公開買付者が、対象者の取締役でありかつ株主でもある者に対し、公開買付けの成立後における対象者の取締役としての報酬を約束することがあります。例えば、友好的な公開買付けを行うに当たり、株主でもある対象者の取締役との間で、公開買付け後も引き続き対象者の取締役として残るとともに、その際の報酬等の条件について合意するような場合がこれに当たります。この「報酬」については、それが対象者の株券等の対価と評価されると、他の一般株主以上の対価を受け取ることとなるため、公開買付価格が「均一の条件」でなければならない[12]という規制に違反し、問題となり得ます。

　Ｑ＆Ａ追加案は、かかる「報酬」が株券等の対価としての性質を有すると認められるときは、「均一の条件」に反するとし、かかる判断に当たって留意すべき事項として、以下の点を挙げています。

1. 従前の報酬と新たな「報酬」との相違（相違がある場合、その合理的理由の有無）
2. 当該「報酬」が支払われる時期（一時金か継続的かなど）及び条件（公開買付けの成立のみを条件とするものか一定の業績の達成を条件とするものかなど）
3. 当該取締役が応募する株券等の数（当該取締役の応募の有無が公開買付けの成否に与える影響の大小）
4. 当該「報酬」額の計算の基準及び根拠（応募する株券等の数を基準とするかなど）

　以上の基準を見る限り、「報酬」と公開買付けの成否や当該取締役による応募との関連が強いほど「均一の条件」との関係で問題になると考えられ、公開買付規制に反し認められないこととなります。

　なお、Ｑ＆Ａ追加案は、かかる報酬の約束について、公開買付開始公告や公開買付届出書において具体的に記載する必要があるとともに、意見表明報告書の記載事項である、当該取締役に対する利益の供与[13]に該当するものではないかにも留意が必要としており、「均一の条件」に反しない報酬であっても開示が必要であることを確認しています。

　また、報酬の約束の有無にかかわらず、対象者の役員の変更を予定している場合には、その内容及び必要性を開示する必要がある点にも留意が必要としています。

３．買付け資金の証明（問32）

　公開買付規制上、公開買付届出書の添付書類として、「公開買付けに要する資金...の存在を示すに足る書面」を添付することが求められています[14]。かかる書面として、実務上、自己資金である場合には公開買付者の預金に係る残高証明書等が、第三者から出資あるいは融資を受ける場合にはかかる出資又は融資を予定している者が公開買付者宛に発行した出資証明書・融資証明書等が用いられてきました。

　Ｑ＆Ａ追加案では、とくに融資証明書等を用いる場合には、当該貸付けが相当程度の確度をもって実行されるものであることが裏付けられなければならないと考えられ、また、個別事案ごとに判断する必要があるものの、具体的には、以下のような場合には、相当程度の確度がある場合には該当しないと考えられるとしています。

1. 貸付人の資力に疑義があることが明らかである場合
2. 貸付けに係る契約の締結又は貸付けの実行のための条件が付されており、当該条件の内容が具体的かつ客観的ではない場合
3. 貸付人において、貸付けに必要な内部的な手続（稟議・決裁等）が行われていない場合

　従前の実務においては、貸付人（出資者の場合も同様と考えられます。）の信用力に配慮し、その親会社や金融機関に遡り、それらの資金証明を添付する事例も見られるものの、必ずしもそこまで行う必要はないという理解が一般的だったと思われますが、上記1.に照らして、今後は信用力のない資金提供者の発行する資金証明では不十分とされるリスクがあることに注意する必要があります。

　また、これまでの実務では、融資証明書等において、融資に関して別途契約書を締結し、当該契約に定める前提条件が充足されることを貸付け実行のための条件とする、といった記載がなされている事例が多く見られたところですが、当該前提条件の内容は融資証明書上には記載されていませんでした。上記2.によれば、貸付契約に定める前提条件は具体的かつ客観的であることが要求されておりますが、どの程度の記載であればかかる具体性・客観性が充たされているといえるのか検討を要するところです。また、Ｑ＆Ａ追加案では、そのような条件が付されている場合には、当該条件を公開買付届出書に具体的に記載し、又は当該条件の内容が記載された書面を添付する必要があるとしています。かかる取扱いは、これまでの実務に変更を迫ることになることから、今後の展開を注視する必要があります。

４．公開買付けの撤回

（１）　剰余金の配当（問35）

　Ｑ＆Ａ追加案では、対象者の業務執行を決定する機関による剰余金の配当を行うことについての決定が公開買付けの目的の達成に重大な支障となる事情である場合、令第14条第1項第1号ツの「イからソまでに掲げる事項に準ずる事項」として、撤回事由とすることができるとしています。ただし、配当額が少額（例えば純資産の10％未満）である場合や既に公表している配当予想との差異が小さい場合にまで撤回事由とすることはできないとしています。

（２）　貸付けが受けられないこと（問36）

　Ｑ＆Ａ追加案では、公開買付けに必要な資金の貸付けが受けられないことを公開買付の撤回事由とすることはできないとしています。

（３）　大株主との合意を通じた間接的な撤回（問37）

　実務上、公開買付けに先立ち、公開買付者と対象者の大株主との間で、公開買付者の行う公開買付けに大株主が応募する旨の合意をすることは比較的行われていますが、当該合意の内容として、特定の事由が生じた場合に、大株主が応募を取り止めることを義務付けることできるか、という点について、Ｑ＆Ａ追加案は注目すべき考え方を示しています。

　公開買付けに先立ち、公開買付者が対象者の大株主との間で、応募又は不応募を合意すること自体は、直ちに公開買付規制に抵触するものではないと考えられ、この点はＱ＆Ａ追加案でも確認されています。

　しかし、Ｑ＆Ａ追加案では、公開買付けにおける買付予定数の下限を定める場合であって、当該大株主が応募しない限り応募株券等の数が当該下限に達せず公開買付けが不成立となる場合においては、特定の事由が生じた場合に当該大株主が応募を取り止めることを義務付けることは、実質的には当該特定の事由を公開買付けの撤回事由とすることと同視されるため、公開買付けの撤回等に関する規制の趣旨が及ぶものと考えられるとしています。

　これまで、実務においては、公開買付者において買付け資金の融資が得られない場合には大株主に応募の解除又は応募しないことを求めることで、買付予定数の下限に達せず、結果として公開買付けが不成立となるような建付けとすることで、実質的に同様の結果を得ることが検討されてきていましたが、上記の見解に拠る限り、かかる手法は採り得ないこととなります。

５．ＭＢＯの場合

　いわゆるマネジメント・バイアウト（ＭＢＯ）のために行われる公開買付けにおいては、対象者の取締役が同時に公開買付者でもあり、構造的に利益相反の問題を抱えていることから、価格の公正性が問題となり得ます。法は、買付価格の公正性を担保するための措置や利益相反を回避するための措置を講じること自体を求めてはいませんが、講じた場合にはその具体的内容を公開買付届出書や意見表明報告書に記載することとしています[15]。

　Ｑ＆Ａ追加案では、かかる措置について記載する場合、買付価格の公正性に影響を及ぼし得る事情や利益相反を生じさせ得る事情があるにもかかわらず、かかる措置のみを記載し、当該事情を記載しない場合、記載すべき重要な事項の記載が欠けていると認められる場合もあると考えられるものとし、かかる事情の例として以下のような場合を挙げています。

1. 対象者において、公開買付価格の算定に関連して参照されることを前提として、当該ＭＢＯに参加する取締役の実質的な関与の下に事業計画等の作成・変更が行われている場合
2. 当該ＭＢＯに参加する取締役が対象者のその他の役員及び従業員に対して有する実質的な支配力等に鑑み、当該取締役が当該ＭＢＯに係る対象者の意思決定に強い影響力を及ぼしている場合

　したがって、個別の判断が必要となりますが、上記の例が限定列挙ではないと考えられることから、これらに該当する場合だけでなく、買付価格の公正性に影響を及ぼし得る事情や利益相反を生じさせ得る事情が問題となり得る場合には、買付価格の公正性の担保や利益相反の回避のための措置について記載するだけではなく、当該事情そのものについての記載の要否やその内容を検討することも必要となると考えられます。

以　上

[1] 金融庁のウェブサイト（http://www.fsa.go.jp/news/21/sonota/20100215-2.html）において公表されている。
[2] 「株券等の公開買付けに関するＱ＆Ａ（全体版）」（http://www.fsa.go.jp/policy/m_con/20091126/02.pdf）において公表されている。
[3] 本ニューズレターは、上記の観点から、Ｑ＆Ａ追加案のうち執筆者らが重要と考えたものを挙げたものに過ぎず、その他の論点について重要でないことを意味するものではない。
[4] Ｑ＆Ａ追加案における問15を意味する。以下同様。
[5] 法第24条第1項に定める有価証券報告書を提出しなければならない発行者をいう。以下同じ。なお、本ニューズレターにおいて、「法」とは金融商品取引法を、「令」とは金融商品取引施行令を、「府令」とは発行者以外の者による株券等の公開買付けの開示に関する内閣府令をそれぞれ意味する。
[6] 法第27条の2第1項に定める「株券等」をいう。以下同じ。
[7] 法第27条の2項第2号。
[8] 川村「Ｍ＆Ａとの関連における公開買付規制、大量保有報告制度等に関する実務上の疑問点」（金融法務事情1825号27頁）参照。
[9] 近時、KDDIが、上場会社であるジュピターテレコム（J-COM）株式の3分の1超を保有する持株会社の持分を取得することで、公開買付けの手続きを経ることなくJ-COMの議決権の3分の1超を間接的に取得する予定だったところ、金融庁からの指摘を受け、保有する議決権比率が最終的に31.1%となるよう出資比率を引き下げることとしたとの報道がなされている。かかる金融庁の姿勢は、Ｑ＆Ａ追加案における考え方と共通したものとも考えられる。
[10] 令第6条の2第1項第8号。
[11] 具体例としては、1. 残余財産の分配方法（現物又は金銭）を当該組合員が自ら選択する場合や当該組合員と業務執行組合員が協議により決定する場合や　2. 近いうちに当該組合が解散し、残余の組合財産の分配として当該株券等が交付されることを知って当該組合に出資を行い、結果的に当該株券等を取得する場合が挙げられている。
[12] 法第27条の2第3項。
[13] 府令第25条第1項第5号、第四号様式記載上の注意(5)。
[14] 法第27条の3第2項、府令第13条第1項第7号。
[15] 公開買付届出書について、府令第二号様式記載上の注意(6)f及び(25)、意見表明報告書について、府令第四号様式記載上の注意(3)d。

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詳細につきましては、下記サイトをご覧下さい。
株式会社 金融財務研究会／株式会社 経営調査研究会 ホームページ
http://www.kinyu.co.jp/index.html

編集：　東京弁護士会倒産法部会
共著者：　和田　正
出版元：　商事法務
概要：　破産申立手続についてQ&A形式にて解説。各種申立用書式および資料も収録しています。

平成21年は、経済産業省の企業統治研究会による平成21年6月17日付「企業統治研究会報告書」や、金融庁の金融審議会金融分科会による同日付「我が国金融・資本市場の国際化に関するスタディグループ報告～上場会社等のコーポレート･ガバナンスの強化に向けて～」に見られるように、コーポレート･ガバナンス改革に向けた極めて重要な報告･提言が複数行われた年であった。これらを踏まえ、平成21年12月22日、東京証券取引所（「東証」）から、有価証券上場規程、有価証券上場規程施行規則及び上場管理等に関するガイドライン等の一部改正が発表され（平成21年12月30日施行）、独立役員の選任義務化及びその開示等が上場会社に求められることとなった。

今回の有価証券上場規程等の改正には、適時開示制度の見直しや国際会計基準（IFRS）導入に向けた体制の整備等、他にも注目すべき内容が含まれるが、それは別の機会に譲るとして、本ニューズレターでは、実務上の影響が最も大きいと思われる、上場会社における独立役員の選任義務化等に関する改正に的を絞って取り上げることとする。以下、改正の三本柱である①コーポレート･ガバナンス体制に関する開示の充実、②独立役員の選任義務化、③独立役員に関する開示、に分けて概説する。

①　コーポレート・ガバナンス体制に関する開示の充実
規制内容	留意点
(1) 　自らのコーポレート・ガバナンス体制を選択する理由を「コーポレート・ガバナンス報告書」で開示する。[1]	コーポレート・ガバナンス体制の状況に加えて、新たに、その体制を選択する理由の開示を求めるものである。 趣旨＝自社のガバナンス体制を会社としてどのように捉えているのかについて株主・投資者へ説明する仕組みを導入することで、上場会社に対してガバナンス体制の実効性について再度検討する機会を提供し、ガバナンスの充実に向けた一助となることを期待すること[2] (i)委員会設置会社化、(ii)社外取締役を中心とした取締役会の構成、(iii)社外取締役の選任と監査役会等との連携、といった、株主・投資者等からの信認を確保していく上でふさわしいとされるモデルとなっているかを踏まえて記載する必要がある。[3]
(2)　社外取締役を導入している場合は、社外取締役の役割･機能に関する記載を行う必要があり、社外取締役を置いていない場合は、コーポレート･ガバナンス体制の整備・実行に係る独自の取組みの内容について開示を行う必要がある。	一律に社外取締役を上場会社に確保することを求めたものではなく、むしろ、社外取締役の確保が進んでいない現状に配慮したものである。 社外取締役を置いていない場合、例えば、社外監査役による監査を実施していることも考えられるが、その場合は、取締役と監査役では法的にも役割が異なる部分があることを踏まえて、その差異を含めて社外取締役に期待される機能を代替する仕組みの内容について記載する必要がある 。[4]　この点、監査役には取締役会における議決権がない等、取締役と監査役の権限には明確な差があり、社外取締役に期待される機能を社外監査役を導入することで完全に代替することは困難と思われることからすれば、開示を通じて間接的に、独立役員として社外取締役を導入する方向に誘導しているとも考えられる。
(3)　監査役の機能強化に関する取組状況について具体的に記載する必要がある（監査役監査を支える人材・体制の確保状況、独立性の高い社外監査役の選任状況、財務・会計に関する知見を有する監査役の選任状況等）。[5]
(4)　全ての上場会社は、自らのコーポレート・ガバナンス体制を選択する理由を反映したコーポレート・ガバナンス報告書を、平成22年3月31日までに東証に提出する必要がある。[6]	東証は、記載例集を作成することを検討しているとのことである。[7]
②　独立役員の選任義務化
規制内容	留意点
(1)　一般株主保護のため、社外取締役･社外監査役の中から、一般株主と利益相反が生じるおそれのない者を独立役員として1人以上確保する必要がある。[8] 適用開始時期は、平成22年3月1日以降に終了する事業年度にかかる定時株主総会（3月決算の会社の場合、平成22年6月の定時株主総会）の翌日以降。[9] (2)　違反した場合は実効性確保措置の対象となる。 実効性確保措置の適用開始時期は、原則として、平成23年3月1日以降に終了する事業年度に係る定時株主総会（平成23年6月の定時株主総会）の翌日以降。	一般株主と利益相反が生じるおそれが「高くない」者では足りない。「おそれのない者」である必要がある。 上場会社として最低限満たすべきコーポレート･ガバナンスのミニマム･スタンダードであり 、[10]独立役員を複数名確保することがむしろ望ましい。 独立役員が任期途中で不在となった場合の取扱い[11] 　－　独立役員届出書を東証に提出する。 　－　コーポレート･ガバナンス報告書において不在となった旨を開示する。 　－　東証は、独立役員が不在となった理由や独立役員にかかる届出の状況を考慮し、実効性確保手段の適用対象とするかを判断する。
(3)　独立役員候補者が、上場会社の経営陣から著しいコントロールを受け得る者である場合や、上場会社の経営陣に対して著しいコントロールを及ぼしうる場合には、東証に対して事前相談を行う必要がある。 一般株主と利益相反の生じるおそれが高いと東証が判断する基準は、下記のとおり、ガイドライン（III 5.(3)の2）に明記されており、独立役員候補者がこれに該当する場合には事前相談が必要となるが、該当しない場合は事前相談を行う必要はない。 [12] 記 ａ　当該会社の親会社又は兄弟会社の業務執行者[13] ｂ　当該会社を主要な取引先とする者若しくはその業務執行者又は当該会社の主要な取引先若しくはその業務執行者 ｃ　当該会社から役員報酬以外に多額の金銭その他の財産を得ているコンサルタント、会計専門家又は法律専門家（当該財産を得ている者が法人、組合等の団体である場合は、当該団体に所属する者をいう。） ｄ　最近においてａから前ｃまでに該当していた者 ｅ　次の（ａ）から（ｃ）までのいずれかに掲げる者（重要でない者を除く。）の近親者 　（ａ） ａから前ｄまでに掲げる者 　（ｂ） 当該会社又はその子会社の業務執行者（社外監査役を独立役員として指定する場合にあっては、業務執行者でない取締役又は会計参与（当該会計参与が法人である場合は、その職務を行うべき社員を含む。以下同じ。）を含む。） 　（ｃ） 最近において前（ｂ）に該当していた者	「主要な」「多額の」といった抽象的概念については、各上場会社の会社法等の実務における判断基準に基づき、これにあたらないと判断した場合は、事前相談を行う必要はない。[14]　なお、東証は、各社の判断基準についてもコーポレート･ガバナンス報告書において開示するよう誘導していると考えられる。[15]
(3)　独立役員に関して記載した「独立役員届出書」を東証に提出する必要がある（なお、提出された独立役員届出書は公衆の縦覧に供される。）。[16]	提出された独立役員届出書が公衆の縦覧に供されることにより、独立役員の独立性･適格性について上場会社と株主･投資者等との間で対話が行なわれることが期待されている。 東証は、独立役員届出書の記載内容に基づき、独立役員の適格性を判断するようである。[17]
(4)　独立役員の異動（新任、退任、属性の変更）が生じる場合には、原則として、異動の2週間前までに東証に届出を行う必要がある 。[18]	異動の内容に応じて、東証に対して事前相談を行う必要が生じるケースがある。
(5)　全ての上場会社は、独立役員の確保の状況について記載された「独立役員届出書」を、平成22年3月31日までに東証に提出する必要がある。[19]
③　独立役員に関する開示
規制内容	留意点
(1)　独立役員の確保の状況（独立役員として指定する者が、下記のａからｅまでのいずれかに該当する場合は、それを踏まえてもなお独立役員として指定する理由を含む。）を、コーポレート・ガバナンス報告書において開示する必要がある 。[20] 記 ａ 当該会社の親会社又は兄弟会社の業務執行者等（業務執行者又は過去に業務執行者であった者をいう。以下同じ。） ｂ 当該会社を主要な取引先とする者若しくはその業務執行者等又は当該会社の主要な取引先若しくはその業務執行者等 ｃ 当該会社から役員報酬以外に多額の金銭その他の財産を得ているコンサルタント、会計専門家又は法律専門家（当該財産を得ている者が法人、組合等の団体である場合は、当該団体に所属する者及び当該団体に過去に所属していた者をいう。） ｄ 当該会社の主要株主（当該主要株主が法人である場合は、当該法人の業務執行者等をいう。以下同じ。） ｅ 次の（ａ）又は（ｂ）に掲げる者（重要でない者を除く。）の近親者 （ａ） ａから前ｄまでに掲げる者 （ｂ） 当該会社又はその子会社の業務執行者等（社外監査役を独立役員として指定する場合にあっては、業務執行者でない取締役若しくは業務執行者でない取締役であった者又は会計参与若しくは会計参与であった者を含む。）	(i)コーポレート・ガバナンス報告書への指定理由の開示にあたって、一定の者を独立役員に指定する場合にその事実を踏まえて指定理由を開示することが求めていること、(ii)独立役員届出書の記載内容により独立役員としての適格性が判断されること等からすれば、東証は、開示を通じて間接的に、独立性が疑われる者を独立役員に指定することを避けるように誘導しているとも考えられる。 ガイドライン（III 5.(3)の2）における基準とは異なっている。 「主要な取引先」、「多額の金銭その他の財産」、「重要でないもの」等の取り扱いについては、社外取締役・社外監査役選任議案に関する株主総会参考書類上の記載に係る実務運用と同水準のものと整理されており 、各上場会社における実務上の取扱いが尊重される建付けとされている。[21] 現在における主要株主や主要な取引先等の業務執行者に過去に就いていたかどうかが重要であり、過去における主要株主等の業務執行者に現在就いているかどうか、また過去の親族関係を開示の対象とするものではない。 [22] 「当該会社を主要な取引先とする者」の具体例としては、当該会社との取引による売上高等が当該取引先の売上高等の相当部分を占めている、いわゆる下請企業などが想定されている。 [23] 他社から見て主要な取引先に該当するか否かは、独立役員として届出が行われる役員の業務執行者としての兼務先である企業に、直接照会を行なう等の方法で、合理的な範囲で確認を行なう必要がある。 [24] 「当該会社の主要な取引先」とは、当該会社における事業等の意思決定に対して、親会社・関連会社と同程度の影響を与えうる取引関係がある取引先を指す（当該取引先との取引による売上高等が当該株式会社の売上高の相当部分を占めている相手、当該株式会社の事業活動に欠くことのできないような商品・役務の提供を行っている相手、いわゆるメインバンク等）。 [25] 金融商品取引法に基づく会計監査による監査報酬は、原則として「多額の金銭その他の財産」に該当しないが、依頼人からの報酬への依存度の高さにより監査人の独立性に関して脅威が生ずる可能性があり 、[26]このような場合には、例外的に、監査報酬が「多額の金銭その他の財産」に該当することとなる。[27] 「重要」な者とは、左記cにおいては、各監査法人に所属する公認会計士や各法律事務所に所属する弁護士（いわゆるアソシエイトを含む）を指し、左記c以外の業務執行者等については、それぞれの役員・部長クラスの者を指す。[28]
(2)　独立役員の指定理由として、独立役員の指定に至るまでの経緯や、第三者委員会等の指定プロセスを経ているかなど、その過程について併せて記載する必要がある。[29]	経営陣との利益相反に着目し、少数株主の利益保護を主眼として独立役員の選任が義務化された経緯からすれば、可能な限り経営陣の関与を排除した形で選任することが望ましいと考えられる（社外取締役・社外監査役で構成される第三者委員会を組成し、かかる委員会の諮問に基づき独立役員候補者を決定する等）。
(3)　独立役員の確保の状況についての内容を反映したコーポレート・ガバナンス報告書を、平成22年3月1日以降に終了する事業年度にかかる定時株主総会（平成22年6月の定時株主総会）終了後遅滞なく東証に提出する必要がある。[30]	独立役員が存在しない場合は、その旨及び独立役員の確保に向けた今後の予定を記載する必要がある。[31]

[1] 施行規則第211条第6項第2号、第226条第6項第2号
[2] パブコメ項番2
[3] 記載要領9頁
[4] 記載要領7頁
[5] 記載要領10頁
[6] 施行規則付則第5項
[7] パブコメ項番4
[8] 規程第436条の2
[9] 規程付則第4項
[10] パブコメ項番13
[11] パブコメ項番12
[12] パブコメ項番7
[13] ここでの業務執行者は、会社法施行規則第2条第3項第6号に定めるものをいう。以下同じ。
[14] パブコメ項番10
[15] パブコメ項番10において、「「主要な」「多額の」といった各社の判断基準については、一般論としては、コーポレート・ガバナンス報告書における開示において、必要に応じて開示していただくことにも意味があるものと考えられます。」とされている。
[16] 施行規則第436条の2第1項
[17] 平成21年10月29日付東証社長記者会見における斉藤社長の発言
[18] 施行規則第436条の2第2項
[19] 施行規則付則第11項
[20] 施行規則第211条第6項第5号、第226条第6項第5号
[21] 会社法施行規則74条4項6号、76条4項6号
[22] 施行規則第211条第6項第5号、第226条第6項第5号、記載要領7頁
[23] 記載要領6頁
[24] パブコメ項番17、記載要領6頁
[25] 記載要領6頁
[26] 日本公認会計士協会「独立性に関する概念的枠組み適用指針」第107項以下
[27] パブコメ項番16、記載要領6頁
[28] 記載要領6頁
[29] 記載要領7頁
[30] 施行規則付則第8項
[31] 記載要領5頁