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2005. 05.15

オープンソース・ソフトウェア: 知的財産リスクの査定

過去10年間において、オープンソース・ソフトウェアは、アマチュアによるサイドプロジェクトの寄せ集めというイメージから、企業レベルのアプリケーションを積み重ねたものへと変化を遂げました。この変化において苦労した点は、オープンソース・ソフトウェアの開発および利用における知的財産権に関わるリスクと不備な点が表面化したことです。本文では、こうしたリスクを特定し、オープンソース・ソフトウェアに関する不確定要素および特許となりうるアイデアが公開されることを防ぐための対処方法について検討したいと思います。

オープンソース・ソフトウェアとは?

「オープンソース」ソフトウェアとは、オープンソース・イニシアチブにより広まったオープンソースの定義を満たしたライセンスにより公開されたソフトウェアのことです。一般的なオープンソースライセンスとしてよく知られているのは、GNU General Public License ("GPL")およびBerkeley Software Distribution ("BSD") Licenseです。オープンソース定義を満たしたソフトウェアであれば、蓄積したオブジェクトコードや人が読み易いソースコード、ソースコードへのアクセス、および派生品を作る権利が無料で再販可能になります。オブジェクトコードの変更は非常に困難ですが、経験を積んだプログラマーであれば、簡単にソースコードを調べて変更し、新しいソフトウェアアプリケーションを作ることができます。

オープンソースプロジェクトおよびアプリケーションは、テクノロジー産業のほぼすべての分野において注目を集めました。最も多く利用されているオープンソースプロジェクトの代表としては、アパッチ財団のアパッチウェブサーバーおよびGNU/リナックス(「リナックス」)オペレーティングシステムが挙げられます。アパッチウェブサーバーは世界で最も多く使用されているウェブサーバーとして有名です。リナックスオペレーティングシステムは、もともとはPCのUNIXクローンとして愛好家により開発され、今では多くの企業レベルのアプリケーション・バンドルに選ばれるオペレーティングシステムとなりました。リナックスは、組込みシステム、ハンドヘルド機器および分散型コンピューティングといった分野にまで進出しています。

オープンソース・ソフトウェアの人気の理由は、ソースコードを変更できることだけでなく、基本となる所有権や開発構造にあります。例えば、GPLのライセンスによる製品は、基本となるソースコードとオリジナルライセンスにおいて付与された変更権を提供しなくてはなりません。このようなシステムは、企業が変更権を付けずにオブジェクトコードアプリケーションを販売するだけの、従来のプロプラエタリ・ソフトウェアモデルとは大きく異なります。このため、オープンソースライセンス(例えばGPL)により、ソフトウェア消費者はユニークなオプションやフレキシビリティを享受できるのです。例えば、もしオープンソース製品業者が廃業し、または取引不能な事業主になった場合、顧客は自由にその事業および製品のソースコードをどこでも得ることができます。顧客は、自分のオープンソース製品をサポートするソースコードを使用している別の業者を探すことや交互にオープンソース・ソフトウェアアプリケーションを社内で取り込み、社内のプログラマーに、ソフトウェアの開発やサポートを進めさせることもできます。

ソフトウェア市場におけるオープンソースをめぐる緊張

オープンソースアプリケーションの人気が高まるとともに、多くのプロプラエタリ・ソフトウェア業者は、製品販売ではなくサポートやサービスからの収入を追求するオープンソース業者から市場において困難に直面しています。オープンソース・ソフトウェアの市場出現に対するソフトウェア業界の反応は様々です。コアオープンソース技術の分野では、企業向けリナックス販売を行うRed Hatのように、多くのソフトウェア会社が成長を遂げています。従来クローズドソースだった会社のいくつかは、今ではプロプラエタリ・ソフトウエア製品の補足として、オープンソース・ソフトウェアを取り入れています。それ以外のプロプラエタリ・ソフトウェア業者は、オープンソース・ソフトウェアに対して強硬な態度を取っています。とりわけマイクロソフトは、リナックスオペレーティングシステムは、匹敵するウィンドウズ製品に比べて安全性が劣ると主張したマーケティング・キャンペーンを行いました。もともとGPLでライセンスされ、その後再販売されたソフトウェアアプリケーションに行った変更は、一般的にそのソースコード・フォームを公開しなくてはならないため、マイクロソフトは、リナックスの基本ライセンス(GPL)について「知的財産の観点からいえば、触るものすべてに発生するガンのようなもの」とまで言いました。

特許の脅威と法的なあいまいさについて

オープンソース・ソフトウェアが普及し利益を上げるにつれ、特許侵害請求のような知的財産リスクも高まっています。2004年、Public Patent FoundationのDan Ravicher は、知的財産保険会社であるOpen Source Risk Management 社の依頼で、リナックスのカーネルに関する特許分析を行いました。Ravicherの調査の結果、「特許査定されているがまだ係争にはなっていないソフトウェア特許が283件ありましたが、もし裁判所が有効性を認めれば、リナックスに対する特許請求として利用される可能性があることがわかりました。現在リナックスを販売促進している会社は、この調査のなかで挙げられた特許の多くを所有しています。しかし、この調査の対象となったそれ以外の特許の多くを所有しているのは、マイクロソフト(27件の特許を所有)を含め、リナックス製品に対して特許権の主張をためらいなくできる企業です。

同時に、多くの人が懸念しているのは、クローズドソース企業が、オープンソース・ソフトウェアの販売者や開発者に対して特許侵害訴訟を起こす可能性があることです。このような特許侵害リスクに対する反応は様々です。2004年1月、業界団体であるオープンソース・デベロップメント・ラボは、リナックスオペレーティングシステムを知的財産権訴訟から守るためのリーガル・ファンドを設立しました。それ以降、いわゆる避難場所を提供するために、多くの大手ソフトウェア開発者は、オープンソース製品に対して一部の特許権を主張しないことを約束しました。またその他のオープンソース販売者は、自らが販売するオープンソース製品を守るために、彼ら自身が所有する特許権を使用すると約束しました。しかし、このような状況であっても、オープンソースにおける将来の特許リスクを取り除くことはできません。

こうした緊張した状況と不透明感から、業界内で懸念が高まっているのは、オープンソース・ソフトウェアを追求することにより、特許侵害リスクが高くなりすぎるのではないかという問題です。ある意味では、オープンソース・ソフトウェアにとっては、特許侵害のリスクよりも、同様の機能を持ったプロプラエタリ・ソフトウェア製品からのリスクが同じと言えます。しかし、オープンソース・ソフトウェアには、いくつかの点においてユニークなマイナス面があります。
第一に、多くの場合、特に法的問題に及ぶと、製品に対する責任の所在が明確ではありません。オープンソース・ソフトウェアを開発しているのは、多くの場合、個人ボランティアの集団および関係会社であるからです。このため、多くのオープンソース業者は、提供するオープンソース・ソフトウェア製品に対する知的財産に関する補償を考えました。
第二に、特許ライセンスまたは和解を受諾すると、その後オープンソース販売者による問題となったオープンソース・ソフトウェアの提供が制限される可能性があります。例えば、GPLのセクション7によれば、もし特許侵害請求の結果、オープンソース製品に対しGPL(例えばロイヤルティフリーの再販)とは正反対のあらゆる条件が課せられ、またオープンソース販売者が両方の義務を果たせなくなれば、GPLによりオープンソース製品をそれ以上販売することができなくなります。
第三に、特許訴訟を考えている原告は、オープンソース・ソフトウェアの特許侵害の訴訟前アセスメントにおいて証拠上優位に立っています。オープンソース・ソフトウェアには基本ソースコード全体および追加された機能や日付を示す詳細なログが入っているため、特許侵害を調査している当事者は、ディスカバリーまたは訴訟開始前に、侵害が疑われている製品の「中枢部分」を知ることができるからです。
最後に、オープンソース製品は、相手方であるプロプラエタリ・クローズド・ソース・ソフトウェア業者が多数の特許侵害訴訟に直面していないため、今後オープンソース・ソフトウェアは、不透明感と今後発生するであろう法的問題に直面することになるでしょう。

オープンソース特許リスク削減の方法

オープンソース・ソフトウェア販売または開発に興味のある会社は、知的財産リスクの可能性が、オープンソース・ソフトウェアがもたらすユニークな恩恵を上回るのかどうか、またこれらのリスクを軽減するにはどのような方法があるのかを判断しなければなりません。まずソフトウェアの顧客は、オープンソース業者が特許侵害訴訟に対し補償を確かめる必要があります。顧客がオープンソース製品をさらに変更したい場合は、補償問題はより複雑になります。将来のソフトウェア顧客は、会社のオープンソース・ソフトウェアに対する変更により、特許補償条項が削除されるというシナリオも慎重に検討しなくてはなりません。代替案として、オープンソース・ソフトウェアの顧客は、第三の業者から知的財産保険を購入することができます。Open Source Risk Management社は今、企業のリナックス・ユーザーに対し、特許侵害補償をしています。
ソフトウェアの顧客および販売者にとってのもう一つの有効な方法は、潜在的な不利益をもたらす可能性のある、特定のオープンソース・ソフトウェア・コンポーネントに対し知的財産リスクアセスメントを行うことです。そうすれば、会社はオープンソース・ソフトウェアを採用すべきかどうか、そのコンポーネントごとに決めることができます。例えば、もし会社がアパッチ・ウェブサーバーのみを販売したい場合は、特許リスクアセスメントは狭い範囲に及びます。リナックス・オペレーティングシステム(かなりの数の個別のコンポーネントおよびテクノロジーを含む)の販売を検討している会社の場合は、リスクアセスメントはより広い範囲に及ぶと考えられます。リスク査定オプションは、限られた数のオープンソースコンポーネントを販売または利用を希望する会社にとっては、またソフトウェアのごく一部のコンポーネントが補償対象とならないようなオープンソース・ソフトウェアを利用したい会社にとっては、非常に理にかなった方法です。

特許権の主張または訴訟の場合においても、会社はオープンソース・ソフトウェアに対し独自のリスク軽減策を図ることができます。特許権者は、特許権者とオープンソース・ソフトウェアの顧客・販売者双方に受け入られるような、オープンソースの特定のライセンスに応じるかもしれません。例えば、GPLに従いロイヤルティフリーでオープンソース・ソフトウェアの販売の継続を考えているオープンソース・ソフトウェア販売者は、GPLまたはその他の特定のライセンスのオープンソース・ユーザーに対するロイヤルティフリー・ライセンスと引き換えに、特許権者に補償を行う可能性もあります。もう一つの選択肢としては、発生が見込まれる不利益を警戒している、または不利な判決に直面しているソフトウェア顧客または販売者は、特許権を侵害しないようにオープンソース製品をデザインし直すことができます。オープンソース・ソフトウェアの独自の利点の一つは、自由に入手でき、簡単に変更できるソースコードを利用して、特許を無限に「デザインし直す」ことができることです。ブロッキング特許に直面しているオープンソース顧客または業者は、オープンソース・ソフトウェア製品の特許を侵害している特定のコンポーネントを、内部での開発または第三者への委託により、侵害しないような代用品に変更することができます。

オープンソース・ソフトウェアは、多くの重要な知的財産問題がいまだ不透明な状態にあるなか、ソフトウェア業界にとっては新しく興味深い形の開発や販売を提供しています。しかし、オープンソースにおける特定の法的リスクを注意深く分析し、オープンソースのライセンシングや開発モデルのユニークな利点および欠点を評価することにより、利用を検討している会社はオープンソース・ソフトウェアを利用または開発する確信を持つことができるでしょう。


Open Source Software: Assessing The IP Risks

Over the past decade, open source software has transformed from a perceived collection of amateur side-projects into an enterprise-level stack of applications. Among the growing pains in this transition are emerging concerns regarding intellectual property risks and vulnerabilities in developing and deploying open source software. This article identifies some of these risks and examines ways to mitigate uncertainty and potential patent exposure with open source software.

What is Open Source Software?

"Open source" software comprises any software released under a license meeting the "Open Source Definition" promulgated by the Open Source Initiative. The GNU General Public License ("GPL") and the Berkeley Software Distribution ("BSD") license are two examples of common open source licenses. Software meeting the Open Source Definition allows for free redistribution of compiled object code and human-readable source code, access to source code, and the right to create derivative works. Whereas object code is extremely difficult to modify, source code can readily be examined and modified by experienced programmers to create new software applications.

Open source projects and applications have gathered popular support in almost every area of the technology industry. Examples of prolific open source projects include the Apache web server from the Apache Foundation and the GNU/Linux ("Linux") operating system. The Apache web server is touted as the world's most used web server. The Linux operating system, first developed by hobbyists as a UNIX clone for the PC, has now become an operating system of choice for many enterprise-level application bundles. Linux is even growing into such areas as embedded systems, handheld devices, and distributed computing.

The popularity of open source software lies not just in the ability to modify source code, but also in the underlying ownership and development structure. For example, products licensed under the GPL must provide the underlying source code and same modification rights as provided in the original license. Such a system departs substantially from the traditional proprietary software model, in which companies only distribute object code applications without any modification rights. Thus, open source licenses (like the GPL) provide software consumers with unique options and flexibility. For example, if an open source product vendor goes out of business or becomes an untenable proprietor, customers can freely take their business and the product's source code elsewhere. A customer could seek alternate vendors who would use the source code to support the customer's open source products. Customers could alternately take an open source software application in-house, and use internal programmers to further develop and support the software.

Open Source Tensions in the Software Marketplace

As open source applications gain popularity, many proprietary software vendors are facing market challenges from open source vendors who pursue revenue from support and services instead of from product sales. The reaction in the software industry to the market emergence of open source software has been mixed. A number of software companies are growing around core open source technologies, such as Red Hat, which provides an enterprise Linux distribution. Some traditionally closed-source companies have now added open source software offerings as a complement to their proprietary software products. Many of the remaining proprietary software vendors have taken a strong stance against open source software. Most notably, Microsoft has launched a marketing campaign touting the Linux operating system as less secure than comparable Windows products. Microsoft has gone so far as to call the underlying license in Linux (the GPL) a "cancer that attaches itself in an intellectual property sense to everything it touches" because modifications to redistributed software applications originally licensed under the GPL generally must be publicly released in source code form.

Emerging Patent Threats and Legal Uncertainty

As open source software becomes more widespread and profitable, intellectual property risks such as patent infringement claims are growing as well. In 2004, Dan Ravicher of the Public Patent Foundation conducted a patent analysis of the Linux kernel for Open Source Risk Management, an intellectual property insurer. Ravicher's study found "283 issued but not yet court-validated software patents that, if upheld as valid by the courts, could potentially be used to support patent claims against Linux." Companies that presently promote or distribute Linux own many of the patents in the study. However, many other patents in the study are held by parties with no direct incentive to preclude them from asserting patents against Linux products, including Microsoft (which owns 27 of the patents).

At the same time, many worry that closed source companies could institute patent infringement lawsuits against open source software distributors or developers. The responses to such patent infringement risks have been varied. In January 2004, industry group Open Source Development Labs set up a legal fund to defend the Linux operating system against intellectual property lawsuits. Subsequently, in an effort to provide a safe haven of sorts, many large software developers have pledged not to assert portions of their patent portfolios against open source products. And, other open source distributors have pledged to use their own patents to defend the open source products that they ship. But, these developments do not eliminate the prospective patent risks in open source.

In light of these tensions and uncertainty, a growing concern in the industry is whether the pursuit of open source software simply carries too great of a patent infringement risk. In one sense, open source software is no more at risk from patent infringement exposure than analogous and similarly-functioning proprietary software products. However, open source software presents a unique liability situation in a few regards. First, there is often no central point of responsibility for a product, particularly when it comes to legal issues. Open source software is most often developed by a collection of decentralized individual volunteers and interested companies. In response, many open source vendors have contemplated intellectual property indemnification for the open source software products that they offer. Second, accepting a patent license or settlement may limit an open source software distributor's ability to subsequently offer the open source products at issue. For example, Section 7 of the GPL provides that if as a result of a patent infringement claim conditions are imposed on an open source product that are contrary to any condition of the GPL (such as royalty-free redistribution), and the open source distributor cannot satisfy both obligations, then the GPL prevents any further distribution of the open source product. Third, potential patent plaintiffs have an evidentiary advantage in pre-litigation assessments of patent infringement in open source software. Because open source software contains the entire underlying source code, and often contains detailed logs indicating added features and dates, a party investigating patent infringement has access to the "guts" of a potentially infringing product before any discovery has commenced, and before any lawsuit has been initiated. Finally, open source software faces clouds of uncertainty and yet-to-be-raised legal issues on the horizon because, for the most part, open source products have not yet encountered multitudes of patent infringement threats and lawsuits met by their proprietary closed-source software counterparts through the years.

Avenues for Reducing Open Source Patent Risks

Companies interested in pursuing open source software distribution or development should evaluate whether the potential intellectual property risks outweigh the unique benefits of open source software, and what specific steps can be taken to mitigate these risks. Initially, software customers can look to their open source vendor to see if the vendor will assume indemnification against patent infringement lawsuits. Indemnification becomes a more complicated issue when a customer wishes to modify the open source product further. Prospective software customers should carefully examine scenarios in which the company's modifications to open source software might terminate patent indemnification provisions. As an alternative, open source software customers can purchase intellectual property insurance through third party vendors. Open Source Risk Management now offers patent infringement indemnification for enterprise Linux users. Another useful step that software customers and distributors can perform is an intellectual property risk assessment of the specific open source software components that could give rise to potential liability. A company can then decide whether to pursue open source software on a component-by-component basis. If, for example, a company only wishes to distribute the Apache web server, a narrow patent risk assessment could be conducted. For a company considering distribution of the Linux operating system (which contains a substantial number of individual components and technologies), a risk assessment of a much larger scope would be appropriate. The risk assessment option is very sensible for companies only intending to distribute or utilize a limited number of open source components, and for companies that wish to deploy open source software where only a few components of the software cannot be otherwise indemnified.

Even in the case of patent assertion or litigation, companies may have unique risk mitigation opportunities with open source software. A patent owner may be amenable to an open source-specific license that is acceptable to both patent owner and open source software customers and distributors. For example, open source software distributors seeking to maintain their ability to continue distribution of open source software royalty-free pursuant to the GPL may compensate a patent owner in return for a royalty-free license to open source users under the GPL or other specific license. As another alternative, software customers and distributors wary of potential liability or faced with an adverse judgment can re-design their open source products in a non-infringing manner. One unique advantage of open source software is an unrestricted ability to "design-around" a patent by using freely available and readily modified source code. An open source customer or vendor faced with a blocking patent may internally develop or commission a third party to modify a non-infringing substitute for the specific infringing component of an open source software product.

Open source software presents a new and challenging form of development and distribution for the software industry, with many substantial intellectual property issues still in a state of uncertainty. However, a careful analysis of the specific legal risks in open source and an evaluation of the unique advantages and drawbacks of the open source licensing and development models may provide hesitant companies with the confidence to deploy or develop open source software.

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