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2012. 12.11

【ニュースレター】 先般発表されたFCPA指針についてFCPA規制当局がコメント-今後も断固たる姿勢でFCPAの執行に取り組む考えを改めて強調

マックス・オルソン クレイグ I. セルニカ ルイーズ・ストゥープ ダニエル P. レヴィソン
ジャック・ロンデン スティーブン E. コマー 寺澤 幸裕 矢倉 千栄


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(参考訳)

執筆者 ステイシー M. スプレンクル

11月14日、待望のFCPA指針が米国司法省(「DOJ」)と米国証券取引委員会(「SEC」)から発表された[1]。同指針の発表後、ワシントンD.C.での海外腐敗行為防止法(FCPA)に関するAmerican Conference Instituteの第28回全米会議において、DOJとSECの高官がコメントした。これにより、とりわけ以下の点についての規制当局の考えが明らかになった。

  • 新たに発表された同指針について
  • 企業のコンプライアンス・プログラムに求められる点について
  • 自己申告について(意外なことではないが、企業は常に受話器を取るべきということになる)
  • 近年目にしてきたように、規制当局は今後も徹底した姿勢で積極的にFCPAの執行に取り組む考えであるということについて

また、この発表と同じ週に、SECはドッド・フランク法の内部告発者プログラムに関する2012年度年次報告書を公表した[2]。SECに寄せられた3,001件の告発のうち、(3.80%に相当する)115件がFCPA関連の違反容疑についてであった。

11月16日の朝行われた基調演説の中で、DOJ刑事局のLanny Breuer司法次官補は、世界的な汚職との闘いは、過去も現在も米国が取り組むべき重要な課題であり続けていると表明した。Breuer司法次官補は、汚職は「入り口としての犯罪」であると位置づけており、「世界的な汚職に歯止めを掛けること以上に重要なものはない」と指摘した[3]

Breuer司法次官補は、同氏が「重大な賄賂(企業の国外での事業展開の中で根本的な汚職の効果をもたらすもの)」と呼ぶものについて、DOJはとりわけ着目していると説明した。同氏は、DOJは積極的な取締りと義務的な取締りとの間のバランスを保つよう努めているとも説明した。とはいえ、同氏は、「国際的に事業展開する企業の大多数は適正な取引を望んでいる」という同氏の認識も述べている[4]

FCPA指針

DOJとSECが発表した同指針によって何を意図しているのかを特徴付けるものとして、DOJ刑事局詐欺対策部門のCharles Duross補佐官は、規制当局は「これが我々の思考プロセスである ... 我々はストレートに伝えようとしている」ということを伝えたいのだと説明した。DOJ刑事局詐欺対策部門のJeffrey H. Knox主席補佐官は、同指針の発表には3つの目的があると説明している。

  1. 法律の概要を明らかにすること
  2. DOJ及びSECによる取締りの優先順位を明確にすること
  3. この種の事案に関して規制当局がどのように訴追裁量を行使しているか、すなわち、何を重視し、何を重視していないのかについて、有形的、具体的な理解を与えること

Lanny Breuer司法次官補の説明によれば、同指針は規制当局の「透明性への取り組み」を明確な形で示すものであるとされる。同氏は、同指針は「透明性を持った我々の取締りの大胆な表明」であるとし、また、「特定の法律の執行についての我々の姿勢を明らかにするためにDOJ又はSECのいずれかがこれまでに行ってきた取り組みの中でも最も包括的なものであるかもしれない」とも説明した[5]

同指針には法的拘束力はないものの、同指針はU.S. Attorneys' Manualと同じようなものであるとKnox主席補佐官は述べている。法曹関係者は規制当局が同指針に従って行動するとの認識で居て構わないと同氏は述べている。

規制当局のコメントに関するその他の注目点

効果的なコンプライアンス・プログラム; 十分な管理体制を敷いていたという抗弁の排斥

規制当局は、実際に機能する適切なコンプライアンス・プログラムを整備することが必要不可欠であるとの見解を明らかにした。しかし、「十分な管理体制を敷いていた」という抗弁の有効性に関する質問に対しては、Lanny Breuer司法次官補は、そのような抗弁は認められないのではないかという考えを示した。同氏は、そのような抗弁が成り立ち得るとすると、「底辺での争い」になっていく可能性があり、そうなると、訴訟の際、贈収賄自体ではなく、コンプライアンス・プログラムの存否が争点になってしまうのではないかという懸念を示している。

とはいえ、同指針とその後の規制当局からの発表コメントはともに、仮に自社で問題が発生した場合、健全なコンプライアンス・プログラムが整備されているか否かが、より有利な結果につながる重要な要素になるというメッセージを一貫して発していると言える。規制当局は、企業が合理的かつ効果的なリスク・ベースのコンプライアンス・プログラムを整備することを望んでいる。コンプライアンス・プログラムには、方針や手続を規定しているに留まらず、その方針や手続の遵守状況が内部監査によって検証されている必要がある。また、賄賂の防止だけに重点を置くのではなく、それを検知する体制も重視されなければならない。早い段階で検知されれば、軽微な問題がより深刻な問題へ発展することを防ぐことができるのである。

完璧なコンプライアンス・プログラムなど存在し得ないことは、規制当局も承知している。しかし、SECの法執行部FCPA課のKara Brockmeyer主任が強調するように、企業のコンプライアンス・プログラムは「書面上だけきちんと整備されているだけでは不十分である」。同氏が示唆したところによれば、企業のコンプライアンス・プログラムは「機動的」でなければならず、また、その企業が直面する特有のリスクを検討したものでなければならない。Brockmeyer主任は、企業が「ちゃんと理解している」のか、また、良き企業市民たるよう真に努力しているのかをSECは見るのだと説明している。同氏はまた、健全なコンプライアンス・プログラムを整備することは、自らに汚職の意図がないことを証明する上でも有用であると述べている。

また、一度問題が発生した後では適切なコンプライアンス・プログラムの整備に対する信頼を得るには遅すぎるのではないかと考えている企業には、再考を促したい。規制当局は、問題行為が発生した時点における企業のコンプライアンス・プログラムだけを調査するのではなく、時間の経過とともにコンプライアンス・プログラムがどのように改善されたのかも調査すると説明している。つまり、規制当局は、問題が発生した後にコンプライアンス・プログラムがどのように強化されているのかを見たいのである。

親会社・子会社の責任、承継会社の責任について

上記会議の司会者や観覧者は、子会社の行為についての親会社の責任や承継会社の責任等様々な注目トピックについても質問したが、規制当局からの回答は一貫したものであった。「事案によって異なる」、その判断は「ケース・バイ・ケースで」なされるというものである。ここから分かる点は、同指針が当該法律に関する規制当局の思考プロセス及び見解を知らせてはくれるものの、その会社がどの場合に責任を負いどの場合に責任を負わないのかに関してはまだ多くの不明点が残っているということである。そして、この判断については今もなおケース・バイ・ケースで行われるであろうし、そのケースの事実及び状況によって異なる判断となるであろう。

一貫したメッセージはもう一つあり、それは承継会社の責任についてである。例えば、訴追可能である会社の訴追をしないことにするといったような訴追裁量の話になると、規制当局は、買収前のデューディリジェンス、開示及び是正、並びに継続した買収後のデューディリジェンス及びコンプライアンス・プログラムを行っていれば、それは「現実の有形的な利益」をもたらすであろうと一貫して述べている。

FCPA上の「外国公務員」とは誰か

外国公務員とは誰かという問題について、Brockmeyer主任は、最良の指針としては「誰にも賄賂を贈るな。そうすれば何の問題もない。」と説明した。Duross補佐官がそこに、「そのとおり。誰に贈賄できるかなんてことを何故話し合っているんだ?」と言い添えた。もちろん、企業側は誰に賄賂を贈ることができるか知るためにこのような質問をしたのではなく、企業のコンプライアンス・プログラムが適切に設計されていることを確実にするため、また、研修が外国政府官僚等と接触する機会が多い者へ向けたものに確実になっているようにするために質問したのである。ただ、政府機関との取引と見られるかどうかを判断する方法について一点非常に興味深い指摘があったのだが、企業がその相手が「政府機関」であるかどうかを判断するために誠実な努力をし(それが書面化され)、「政府機関」ではないと誠実に判断する場合には、DOJが犯罪の主観的要件を証明するのは難しいのではないかという点である。これは、自社が誰と取引しているかを把握する(そして、そのように把握した根拠を書面化する!)必要性を明確に示している。

内部告発者

Kara Brockmeyer主任は、同じ週に公表された内部告発に関する統計についてもコメントし、ほとんどの場合、SECに告発した内部告発者は既に会社内部でも違反容疑を報告しようと努力していたと指摘した。Charles Duross補佐官は、さらに、内部告発者の情報の質はドッド・フランク法の下で向上してきたと指摘した。

自己申告

最後に、(これは意外なことではないが、)規制当局は、問題が生じたときには受話器を取り自己申告して欲しいということを強調した。過去の罰金額を見ただけでは、現実の有形的な利益があるのかどうか常に明白とは言えないとしても、自己申告はそのような利益をもたらすのだと規制当局は主張する。

企業にとって学び取れるポイント

私達がこれらの出来事から学び取れることは、規制当局はFCPAの取締りに依然精力的に取り組んでいるということである。そして、規制当局が120頁もの指針を提供してその具体的な取締りの判断方法や判断理由に関する見解を述べている一方で、今もなお多くの不明点も残っている。このことは、それぞれの問題と状況をケース・バイ・ケースで検討する必要があるということを意味する。では、社内の法務担当者又はコンプライアンス担当者は何ができるのか?おそらく、同指針及び規制当局のコメントの中で最も一貫していたといえるメッセージとして、それは、違反行為があった際の完全な抗弁とはならないまでも、リスク・ベースの徹底したコンプライアンス・プログラムを整備することは、問題が生じた場合により受け容れ易い結果に繋がるであろうということである。

脚注

[1] ポール T. フリードマン、 D. アンソニー・ロドリゲス及び ルティ・スミスライン執筆のクライアント・アラート「DOJ and SEC Issue Long Anticipated FCPA Guidance - "Resource Guide" Sheds Some Light, but Gray Areas Remain」(2012年11月15日)参照。日本語参考訳:「長年期待されていたFCPA指針をDOJとSECが発表-「手引き」により一部明らかになったが、曖昧な点が残る

[2] 同報告書は、http://www.sec.gov/about/offices/owb/annual-report-2012.pdfにて入手・閲覧可能。

[3] American Conference Instituteの海外腐敗防止法(FCPA)に関する第28回全米会議における Lanny A. Breuer司法次官補の発言(2012年11月16日)は、http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2012/crm-speech-1211161.htmlにて入手・閲覧可能。

[4] 前掲

[5] 前掲

 

モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。

 

ポール T. フリードマン
PAUL T. FRIEDMAN
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WASHINGTON, D.C.
+1 (202) 887-6930
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ニューヨーク
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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

FCPA Regulators Speak on Newly Released FCPA Guidance and Reiterate Unwavering Commitment to FCPA Enforcement

By Stacey M. Sprenkel

On November 14, the long-awaited FCPA guidance from the DOJ and SEC was released.[1] In the following days, senior DOJ and SEC officials spoke at the American Conference Institute's 28th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act in Washington, D.C. They revealed their thinking on the following topics, among others:

  • the newly released guidance;
  • expectations of companies' compliance programs;
  • self-reporting (not surprisingly, that companies should always pick up the phone); and
  • their unwavering commitment to the aggressive FCPA enforcement we have seen in recent years.

Also in the same week, the SEC issued its Annual Report on the Dodd-Frank Whistleblower Program for Fiscal Year 2012.[2] Of the 3001 tips received by the SEC, 115 (or 3.80%) involved FCPA-related allegations.

In a keynote address on the morning of November 16, Lanny Breuer, the Assistant Attorney General for the Criminal Division of the DOJ, made clear that combatting corruption around the world is, and remains, an important commitment of the U.S. Breuer views corruption as a "gateway crime," and noted that "nothing is more important than curbing corruption around the world."[3]

Breuer explained that the DOJ is focused on what he called "bribes of consequence – ones that have a fundamentally corrosive effect on the way companies do business abroad." He explained that the DOJ tries to strike a balance between vigorous and responsible enforcement. But Breuer also acknowledged his view that the "vast majority of companies doing business internationally want to get it right."[4]

THE GUIDANCE

In characterizing what the DOJ and SEC were attempting to accomplish with the issuance of the guidance, Deputy Chief of the Fraud Section in the DOJ's Criminal Division, Charles Duross, explained that the regulators tried to say "this is our thought process...we'll tell it to you straight." Principal Deputy Chief Jeffrey H. Knox of the Criminal Division's Fraud Section explained that there were three objectives in issuing the guidance:

  1. To outline what the law is;
  2. To provide insight into DOJ and SEC enforcement priorities; and
  3. To give a tangible, concrete understanding of how the regulators exercise prosecutorial discretion in this area – i.e. what they focus on and what they do not.

Lanny Breuer explained that the guidance demonstrates the regulators' "commitment to transparency." He characterized the guidance as the "boldest manifestation of our transparent approach to enforcement" and explained that the guidance "may be the most comprehensive effort ever undertaken by either the Justice Department or the SEC to explain our approach to enforcing a particular statute."[5]

While the guidance is not binding, Knox described the guidance as similar to the U.S. Attorneys' Manual. He explained that the legal community can have confidence that the regulators will act consistently with the guidance.

OTHER HIGHLIGHTS FROM THE REGULATORS' COMMENTS

Effective Compliance Programs; No Adequate Procedures Defense

The regulators made clear their view that having a good compliance program that works is essential. But when asked his views on the possibility of an "adequate procedures" affirmative defense, Lanny Breuer explained that he does not believe there should be an adequate procedures affirmative defense. Breuer expressed concern that such a defense could result in a "race to the bottom," and would lead to a situation where litigation would focus on the existence of a compliance program rather than the underlying bribes.

That said, a consistent message from the past week – both from the guidance itself and from the regulators' subsequent commentary – is that having a strong compliance program is key to securing a more favorable outcome in the event that an issue ever arises at your company. The regulators expect companies to have a reasonable and effective, risk-based compliance program. The program should involve not only policies and procedures, but compliance with those policies and procedures should be tested by internal audit. And the focus should be not only on prevention of bribery, but also on detection, so that a small problem that could have been stopped if detected early does not become a much bigger problem.

The regulators acknowledged that no compliance program is going to be perfect. But as Kara Brockmeyer, Chief of the FCPA Unit of the SEC's Enforcement Division, emphasized, a compliance program "has to be more than just a good compliance program on paper." She suggested that companies need compliance programs that are "dynamic" and that take into account the specific risks that a company faces. Brockmeyer explained that the SEC asks whether the company "gets it," and whether they are really trying to be good corporate citizens. She also noted that having a strong compliance program can be helpful in showing that you don't have a corrupt intent.

And for companies that think that, after an issue arises, it is too late to get credit for a good compliance program, think again. The regulators explained that they not only look at a company's compliance program at the time of the problematic conduct at issue, but that they also look at the compliance program over time and how it has evolved. In essence, the regulators want to see how compliance programs are enhanced after an issue arose.

Parent-Subsidiary Liability/Successor Liability Issues

Panel moderators and audience members also asked questions about various hot topics such as parent company liability for the actions of a subsidiary and successor liability, and the response from the regulators was consistent: "it depends" and these determinations are made "on a case-by-case basis." The take-away is that while the guidance provides insight into the regulators' thought processes and views on the state of the law, there remain many open questions regarding when a company will or will not be held liable; these determinations will still be made on a case-by-case basis, and depend on the facts and circumstances at hand.

Another consistent message related to the issue of successor liability. The regulators uniformly stated that there would be a "real, tangible benefit" to conducting pre-acquisition due diligence, disclosure and remediation, and continued post-acquisition diligence and implementation of a compliance program, when it comes to prosecutorial discretion - e.g. will the regulators exercise their discretion to decline to take action against a company when it otherwise could.

Who Is A "Foreign Official" Under the FCPA?

On the issue of who is a foreign official, Brockmeyer explained that the best guidance is "don't bribe anybody, and you'll be ok." Duross chimed in with, "yeah, why are we talking about who we can bribe?" Of course, companies ask this question not to determine who they can bribe, but rather to make sure that their compliance programs are appropriately designed, to make sure that training is targeted toward those with the greatest levels of exposure to foreign government officials, etc. But one very interesting point made on the issue of how to determine if you are dealing with an instrumentality is that if a company undertakes a good-faith effort, which is documented, to determine whether an agency is an "instrumentality" and makes the good faith determination that it is not, it is hard to see how DOJ could prove the knowledge element of the crime. This underscores the need to understand with whom you do business (and to document the basis of that understanding!).

Whistleblowers

Kara Brockmeyer also commented on the whistleblower tip statistics released in the same week, noting that, in most cases, those whistleblowers who called the SEC had already tried to report allegations internally at their companies. Charles Duross also noted that the quality of whistleblower tips has improved under Dodd Frank.

Self-Reporting

Finally, the regulators made clear – and this is no surprise – that they want you to pick up the phone and self-report if an issue ever arises. They insist that there are real, tangible benefits of doing so, even if those benefits are not always evident from looking at historical fines alone.

TAKE-AWAYS FOR YOUR COMPANY

What the week's events tell us is that the regulators' commitment to enforcement of the FCPA remains strong. And while the regulators provided 120 pages of guidance, setting forth insight on the how and why of the regulators' enforcement decisions, there are still many open questions, meaning that each issue and circumstance needs to be examined on a case by-case basis. So what can in-house legal or compliance officers do? Perhaps the most consistent message of these events, both in the guidance and in the regulators' comments, is that having a risk-based and robust compliance program, while not an absolute defense in the case of a violation, will get you a long way toward a more palatable resolution if any issue ever does arise.

FOOTNOTE

[1] See Paul T. Friedman, D. Anthony Rodriguez, and Ruti Smithline, DOJ and SEC Issue Long Anticipated FCPA Guidance - "Resource Guide" Sheds Some Light, but Gray Areas Remain, Client Alert (Nov. 15, 2012).

[2] The report is available at http://www.sec.gov/about/offices/owb/annual-report-2012.pdf.

[3] Assistant Attorney General Lanny A. Breuer Speaks at the American Conference Institute's 28th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act, (Nov. 16, 2012) available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2012/crm-speech-1211161.html.

[4] Id.

[5] Id.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

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