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2013. 06.27

【ニュースレター】 過去の事件が再び脚光を浴びる: トタル(Total S.A.)が10年前の不正行為に係るFCPA上の訴追で和解

マックス・オルソン ジェームズ ハフ ルイーズ・ストゥープ スティーブン E. コマー 浅地 正吾
寺澤 幸裕 矢倉 千栄


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(参考訳)

執筆者 ランダル J. フォンズ /ブライアン ニール ホフマン

米証券取引委員会(「SEC」)と米司法省(「DOJ」)は先月、フランスに本社を置く石油・ガス会社、Total S.A.(「トタル」)が過去最高に迫る3億9,820万ドルの支払いに同意し、海外腐敗行為防止法(「FCPA」)による訴追を決着させたと発表した。トタルが支払う金額の巨大さに加えて、今回の事件が注目に値する理由は、訴追対象が年代物とも言える不正行為とその捜査であること、独立コンプライアンス監視員が指名されること、FCPA事案でのエンフォースメントにおける国際的な協力が一段と強化されていること、そして訴追対象となる行為には第三者が絡むFCPAの典型的なリスク要因が多数あるということである。そうした意味で、今回の事件は企業やその役員にとって、FCPAや諸外国の贈収賄禁止法の存在を改めて認識する好機であると同時に、腐敗行為防止に向けた法令遵守対策を見直し、強化する絶好のチャンスでもあると言える。

事件の経緯

SECとDOJの発表によれば、ニューヨーク証券取引所(NYSE)で米国預託証券(ADS)が取引されているフランスの会社トタルは、巨額の利益が期待された1995年と1997年のイランでの2件の原油開発権益を確実に獲得するため、1995年から2004年の間に仲介業者を通じてイラン政府高官に6,000万ドル超の賄賂を支払ったとされる。具体的には、1995年にトタルとイラン政府高官が契約の協議のために接触した後、トタルの海外子会社がこの高官の指定する仲介業者とコンサルティング契約を締結した。この仲介業者の業務は、「経済およびマーケティングに関する調査および支援サービス」と曖昧に定義されていた。この仲介業者が(当該イラン政府高官への支払いを橋渡しする以外に)実際に何らかのサービスを提供していたか否かは、起訴状等からは明らかではないものの、トタルは2年半以上にわたり、この仲介業者を受取人として、すなわち、最終的にはこのイラン政府高官への支払いとして、スイスの銀行の口座に約1,600万ドルを支払った。1997年には、2人目の仲介業者と2件目のコンサルティング契約が締結されるなど、このプロセスがほぼそのまま繰り返され、トタルは同契約に基づき、スイスの銀行の口座に約4,400万ドルを支払った。帳簿記録上、トタルはこの支払いについて合法的な「事業開拓費」と、曖昧かつ誤解を招くような計上を行っている。

2013年5月29日、DOJは、トタルがDOJと訴追延期合意(DPA)を締結し、これに基づき、2億4,520万ドルの罰金を支払うことに同意したと発表した。SECも排除措置命令手続の下での和解交渉を開始し、トタルはこれに基づき、原油開発契約から得た不当利益として1億5,300万ドルを返還することに同意した。同社はまた、3年間にわたり、独立コンプライアンス監視員を受け入れることにも同意した。SECとDOJはともに、トタルがFCPAの腐敗行為禁止、帳簿記録および内部統制に関する規定に違反したこと、または違反を謀ったことを訴追理由とした。

油断は禁物

年代物ともいえる不正行為が当局の捜査によって熟成されて訴追対象となったことは、一昔前の行為の幕引きを
求めている企業や役員には気がかりであろう。SECとDOJは、1990年半ばに始まり2004年に終了したトタルのイラン政府高官への賄賂の支払いを訴追対象としている。したがって、2013年になってのこの和解は、9年から18年も前に行われたトタルの行為に対して罪を問うものであったことになる。また、SECとDOJはトタルの行為に対する捜査を2003年に開始しており、2010年にはトタルが当局との間で和解の可能性を探っていたようである。したがって、当局の捜査は終了までに10年を費やしたことになる。しかも、DOJとのDPAによれば、トタルは関係する書類を海外から提出し、内部調査の結果を報告するなど、当局に協力していたにもかかわらずである。

今回の事件の捜査に要したのは10年であったが、トタルに対するSECとDOJの訴追は、フランスの高級ワインのように長い年月を重ねて熟成されたかのようだ。トタルは今回の事件を決着させるために、不正利得の返還と罰金として、合わせて4億ドル近くを支払うことに同意した。これはFCPA事件の和解金の中でも上位5本の指に入るものである。

しかしながら、長期にわたるFCPAの捜査手続の対象となっているのはトタルだけではない。例えば、2012年にDOJSECはPfizer, Inc.のFCPA事件が決着したと発表したが、その訴追対象となったのは1997年に開始され、2004年に同社が自ら申し出た不正行為であった。複雑なFCPA事件では、SECとDOJは通常、当事者に対し、特に実際の捜査または和解交渉の最中に、出訴期限の期間の進行を遅らせる合意を締結するよう要請している。トタルのケースで出訴期限の期間進行を遅らせる合意が締結されたか否かは、パブリックリリースからは明らかではないが、実際に要した年月を考えると、同合意が締結された可能性が高いと考えられる。

独立監視員制度の復活

トタルの出費は、SECおよびDOJによる独立コンプライアンス監視員指名命令でさらに増加するだろう。トタルは和解条項の中で、今後3年間、フランス国籍の自然人またはフランス所在の法律事務所または会計事務所(SECおよびDOJのいずれもが認めた者)が、取締役会および上席役員による「汚職防止法令違反に対する会社のコンプライアンス・プログラムの有効な実施への取組み」とともに、トタルの腐敗防止に係る方針および手続を評価・監視することを明記した。監視員は定期的にフランス当局と連絡を取ることも要求されていることから、監視員による監視手続が複雑さを増すだけでなく、トタルにとっても全体としてのコストが増加することとなる。

SECおよびDOJは、最近になって、従来は一般的に行われていた独立コンプライアンス監視員の指名をどのようなケースで要求するかについてより選択的に考えるようになっている。これは少なからず、独立コンプライアンス監視員に伴うコストと混乱に対する反発によるものであった。2012年11月に公表されたFCPAの手引き(FCPA Resource Guide)には、コンプライアンス監視員の設置は「まだ有効な内部コンプライアンス・プログラムを有せず、必要な内部統制を確立しなければならない会社」に、特に適している、と記載されている。SECおよびDOJは、不法行為の重大さ、継続期間および広がり、会社の性質および規模、ならびに事後の改善努力も考慮に入れる。同手引きはさらに、会社が任意に犯罪行為を開示し、十分に捜査に協力し、かつ「改革に対する真摯な取組みを示している」ときは社内監視も認められると述べている。

トタルの和解は、捜査協力のみではFCPA事件の独立監視員の指名を回避するには十分でない可能性があることを示している。トタルの状況が、とりわけ独立監視員の指名を正当化するような、未公表の特殊な事情を含んでいる可能性はあるものの、会社は、一昔前のFCPA犯罪であっても独立コンプライアンス監視員の指名が義務付けられる事態となり、長く尾を引くおそれがあることを看過できないであろう。したがって、FCPA違反の可能性のあるケースについては、会社は早い段階で、慎重に必要な改革への取組みとともに、当局の捜査、開示、当局への協力等に関して進めるべき適切な戦略を検討すべきである。

国際的な捜査へのチームワークが鍵に

証券関連のエンフォースメントにグローバル化の傾向が続くなか、トタル事件も、国際的なFCPAエンフォースメントに係る協力の例を示している。DOJはプレスリリースにおいて、「主要な海外汚職事件においてフランスおよび米国の法執行機関が初めて協調して行った手続」として本件を宣伝した。しかも、DOJはフランスにおけるトタルおよび同社CEOへの捜査をDPAを締結する理由として指摘した。さらに、SECも同様に、フランス規制当局の援助を評価している。

海外汚職事件の捜査・訴追はフランス当局にとっては比較的なじみのない領域である。2008年まで、フランスには海外汚職犯罪で有罪となった者はいなかった。海外汚職事件の訴追の相対的欠如により、2012年、経済協力開発機構(OECD)が「フランスにおいて海外汚職事件の有罪がないことは非常に懸念される」、「フランスの会社が関与する外国汚職事件またはその容疑における当局の意欲的でない対応」などと公然と言及し、フランスは公の場で非難されることになった。こうした批判を踏まえ、フランスの法執行機関は最近、フランス腐敗行為防止法の下でもトタルおよび同社の会長兼CEOクリストフ・ド・マルゲリに対し起訴相当と発表した。この有罪事件はフランスの腐敗行為防止法の執行にあたり、同国の意欲が増してきたことを反映しているものと思われる。

第三者原理を忘れずに

最後に、第三者の仲介業者または代理人の関与に伴って生じるおそれのある多くのFCPA関連のリスク要因の検討に教育的な一面をトタル事件が提供している点について述べる。とりわけ、トタル事件は次の点を特徴とする。

  • トタルがコンサルティング契約を締結した第三者を選定したのが、トタル自身ではなく、イラン政府高官であったこと
  • トタルが当該仲介業者について精査を行っていたのか、また行っていた場合にそれがどのようなものだったかが明らかでないこと
  • 仲介業者の業務は、そのコンサルティング契約では漠然と「経済およびマーケティングに関する調査および支援サービス」と記載されており、当該仲介業者が(イラン政府高官への金銭の受渡し以外に)提供したサービスがあったとしたら、それは何であったかが明らかでないこと
  • さらに、トタルは自己の帳簿記録に当該仲介業者への支払いを「事業開拓費」と曖昧に記載し、それ以上具体的なことは述べていないこと

冒頭で述べたとおり、当局は、トタル事件を機に会社および役員が、特に第三者の代理人やコンサルタントと契約
することになる場合をも十分に網羅したFCPAコンプライアンス規準を確実にすべく、積極的にこれに取り組むべきとの教訓を与えることになったが、腐敗行為防止法に基づく捜査を進めるうえで当局にとって第三者が有効な根拠となることが判った。以上を踏まえ、何年たとうとも政府のいかなる監視にも耐えうるよう、FCPAに係る方針および手続の策定、世界各地の活動の監視、内部統制の構築には細心の注意を払う必要がある。

モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。

 

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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

What's Old is New Again: Total Settles FCPA Charges Involving Decade-Old Conduct

By Randall J. Fons and Brian Neil Hoffman

Last month the Securities and Exchange Commission (SEC) and the Department of Justice (DOJ) announced that France-based oil and gas company Total S.A. resolved Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) charges by agreeing to pay a near record-setting $398.2 million. In addition to the magnitude of Total's payout, the case is notable for other reasons, too - the vintage of the misconduct and investigations; the appointment of an independent compliance monitor; the continued expansion of international enforcement cooperation in FCPA matters; and the number of classic FCPA risk factors involving third parties present in the charged conduct. The case thus provides a useful reminder to companies and executives of the omnipresence of the FCPA and other countries' foreign anti-bribery laws, as well as an opportunity to review and enhance anti bribery compliance efforts.

BACKGROUND OF THE MATTER

According to the SEC and DOJ, Total, a French company with American Depository Shares that trade on the NYSE, paid over $60 million to an Iranian official through the use of intermediaries between 1995 and 2004, in order to secure two lucrative oil development contracts in Iran in 1995 and 1997. Specifically, after Total and the Iranian official met to discuss a contract in 1995, an offshore subsidiary of Total entered into a consulting contract with an intermediary chosen by the official. The intermediary was to perform vaguely defined "economic and marketing research and support services." Although it is not clear from the charging documents whether the intermediary actually provided any services (other than channeling money to the Iranian official), over two-and-a-half years Total paid approximately $16 million to a Swiss bank account for the benefit of the intermediary and, ultimately, for the Iranian official. In 1997, the process largely repeated itself with a second intermediary and consulting contract, under which Total paid approximately $44 million to a Swiss bank account. In its books and records, Total ambiguously, and misleadingly, described the payments as legitimate "business development expenses."

On May 29, 2013, the DOJ announced that Total entered into a deferred prosecution agreement (DPA) with the DOJ, under which it agreed to pay a $245.2 million penalty. In addition, the SEC initiated settled cease and desist proceedings, under which Total agreed to disgorge $153 million in profits that the company had earned from the oil development contracts. The company additionally agreed to employ an independent compliance monitor for three years. The SEC and DOJ both accused Total of violating or conspiring to violate the FCPA's anti-bribery, books and records, and internal controls provisions.

IT'S NOT OVER UNTIL IT'S OVER

The vintage of the charged misconduct and the government's investigation will be concerning to companies and executives seeking closure for dated activities. The SEC and DOJ claim that Total began paying bribes to the Iranian official in the mid-1990s and stopped in 2004. This 2013 settlement, therefore, charges Total with conduct that occurred between nine and eighteen years ago. Additionally, the SEC and DOJ began investigating Total's conduct in 2003, and Total apparently began negotiating a possible settlement with the agencies in 2010. The government's investigations thus took ten years to complete. This despite the fact that, according to the DOJ's DPA, Total cooperated with the government by producing relevant documents from abroad and disclosing the results of its internal investigation.

Though it took a decade to investigate the case, the SEC's and DOJ's claims against Total apparently aged like a fine French wine: Total agreed to pay a total of nearly $400 million in disgorgement and criminal penalties to resolve the matter - one of the top five most expensive FCPA settlements ever.

Total, however, does not stand alone in undergoing a lengthy FCPA investigation process. In 2012, for example, the DOJ and SEC announced that Pfizer, Inc. resolved FCPA charges that the company self-reported in 2004, and which involved conduct starting in 1997. In complex FCPA cases, the SEC and DOJ routinely ask parties to enter into agreements to toll the running of the statute of limitations, particularly in the midst of active investigatory work or settlement negotiations. In Total's case, the public releases do not specify whether Total entered into a tolling agreement, but given the age of the facts, it is likely that a tolling agreement was in place.

THE RETURN OF INDEPENDENT MONITORS

Total's costs will be compounded by the SEC's and DOJ's mandates that Total engage an independent compliance monitor. Total stipulated in its settlements that, for the next three years, a French national or French law or accounting firm - acceptable to both the SEC and DOJ - will evaluate and monitor Total's anti-bribery policies and procedures, as well as the board of directors' and senior executives' "commitment to an effective implementation of a corporate compliance program against violations of the anti-corruption laws." The monitor must also communicate regularly with French authorities, thus compounding the complexities of the monitor's oversight, as well as Total's overall costs.

Although previously commonplace, the SEC and DOJ recently have taken a more selective view of when to insist on the engagement of an independent compliance monitor. In no small part, this was due to backlash over the costs and disruption that independent compliance monitors involve. The FCPA Resource Guide, released in November 2012, provides that compliance monitors may be particularly appropriate "where a company does not already have an effective internal compliance program or needs to establish necessary internal controls." The SEC and DOJ will also consider the seriousness, duration, and pervasiveness of the misconduct; the nature and size of the company; and subsequent remedial efforts. The Guide further states that companies may be allowed to self-monitor when the company has voluntarily disclosed transgressions, fully cooperated with the investigation, and "has demonstrated a genuine commitment to reform."

The Total settlement shows that cooperation with an investigation alone may not be enough to avoid the appointment of an independent monitor in an FCPA matter. Although it is possible that Total's situation involved unique, unpublicized facts that particularly justified the appointment of an independent monitor, companies cannot overlook the possibility that even dated FCPA transgressions could involve the retention of an independent compliance monitor and, thus, a very long tail. As a result, early in the course of a potential FCPA matter, companies should carefully consider any necessary remedial efforts, and the appropriate investigatory, disclosure, and cooperation strategy to pursue.

TEAMWORK IS KEY

Continuing the trend of the increased globalization of securities enforcement, the Total case provides yet another example of international FCPA enforcement cooperation. In its press release, the DOJ touted the case as "... the first coordinated action by French and U.S. law enforcement in a major foreign bribery case." Moreover, the DOJ noted a French investigation into Total and its CEO as a reason for entering into the DPA. In addition, the SEC likewise noted its appreciation of the assistance of French regulatory authorities.

Investigating and prosecuting foreign bribery cases is relatively unfamiliar ground to the French authorities. Until 2008, France had not convicted anyone on foreign bribery charges. Its relative lack of prosecutions for foreign bribery resulted in France being publicly stung in 2012, when the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) announced that it was "seriously concerned at [the] lack of foreign bribery convictions in France," and the "lacklustre response of the authorities in actual or alleged cases of foreign bribery involving French companies." Heeding the criticism, French prosecutors recently announced that charges were being recommended under French anti-bribery laws against Total and its chairman and chief executive officer, Christophe de Margerie. These charges appear to reflect part of France's increased vigor in enforcing its own anti bribery laws.

DON'T FORGET THE THIRD PARTY BASICS

Finally, the Total case provides an educational review of many FCPA risk factors that can arise in connection with the engagement of third-party intermediaries or agents. In particular, in the Total matter:

  • The Iranian official, and not Total, selected the third parties with which Total entered into consulting contracts;
  • It is not clear what, if any, diligence Total conducted with respect to the intermediaries;
  • The intermediaries' services were vaguely described as "economic and marketing research and support services" in their consulting contracts, and it is not clear what, if any, services that they provided (other than transmitting money to the Iranian official); and
  • Total ambiguously described the payments to the intermediaries in its books and records as "business development expenses," without any further specificity.

Once again, the government has given companies and executives good reason to take proactive steps in assuring that their FCPA compliance bases are well covered, particularly when it comes to engaging third party agents and consultants. Third parties have proven to be fertile ground for the government to plow when conducting anti bribery investigations. As a result, great care must be taken in formulating FCPA policies and procedures, policing conduct around the world, and establishing internal controls that will withstand government scrutiny, even years later.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

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