マックス・オルソン　　クレイグ I. セルニカ　　ルイーズ・ストゥープ　　ダニエル P. レヴィソン　　
ジャック・ロンデン　　スティーブン E. コマー　　寺澤　幸裕　　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ポール T. フリードマン／ルティ ・スミスライン　　

2011年、米国司法省および米国証券取引委員会は、FCPA違反について個人に責任を課すという積極的な運用方針の採用を継続した。個人は、懲役刑を処される現実的な可能性に直面し、和解を受け入れるのではなく、裁判所での反撃を開始した。その結果、1977年のFCPA制定以降いかなる時期よりも、まさに今こそ、政府によるFCPAの広範な解釈の輪郭が、裁判所の決定により形成されつつある。とはいえ、これが、裁判所の解釈が常に一貫していたことを意味するわけではない。

BOURKE判決

2011年末、米国第2巡回区控訴裁判所は、国営石油企業の民営化計画についてアゼルバイジャンの政府高官に対して行った贈賄スキームを発端とするFrederic Bourkeの有罪認定を支持した。

高級ハンドバッグブランドDooney&Bourkeの共同設立者であるBourkeは、その疑わしい評判から「プラハの海賊」との異名を持つ国際実業家Victor Kozenyが組織した投資家のコンソーシアムに参加したかどで、2005年に起訴された。米国政府は、Kozenyが、国営石油企業の確実な民営化のためにアゼルバイジャンの数々の政府高官への支払いを行うことを目的として、数千万ドルを調達したと主張した。最終的に当該企業は民営化されず、Kozenyは、Bourkeを含むその他投資家とともに、かかるベンチャーへの投資額の全てを失った。

2009年、Bourkeは、FCPA違反を共謀したとして、陪審審理後に有罪認定を受けた。審理中、Bourkeは、贈賄スキームについて認識していなかったと一貫して主張した。政府は、贈賄についてBourkeに現実の認識があったという理論を主に展開する一方で、裁判官に対し、「意識的な回避」の理論に基づきBourkeに有罪認定を与えることができる旨の情報を陪審員に与えるよう要請した。つまり、Bourkeが、賄賂が支払われていることの「高い可能性」を認識していたが「意識的かつ意図的に、その事実を確認することを回避した」のであれば、陪審員は、Bourkeを有罪とするために必要な認識をBourkeが有していたと判断することが可能であるということである。陪審員は、Bourkeが贈賄スキームについて認識することを意識的に回避していたと判断し、Bourkeを有罪とした。そしてBourkeには、1年と1日の禁錮刑および100万ドルの罰金が科された。

Bourkeは、予審法廷の裁判官が陪審員に対し、意識的な回避について不当に説示した等、いくつかの根拠に基づき、有罪認定を上訴した。Bourkeは、政府が「意識的な回避」理論を成立させるに足る証拠の提示を怠ったと主張した。控訴裁判所はこれに異議を唱え、Bourkeがアゼルバイジャンにおける腐敗について認識しており、Kozenyの悪評判についても知っていたことの証拠を裁判で引用した[1]。裁判所はまた、Kozenyが政府高官への贈賄を行っている可能性があるという懸念について、Bourkeが（録音された会話の中で）別の投資家および自らの弁護士に述べたという事実を指摘した。裁判所は、別の投資家が、自らが行った調査の結果、FCPA遵守について違和感を感じたためにベンチャー投資への参加を断ったという事実に依拠した。裁判所は、「Bourkeが［別の投資家が］実施したのと同様のデューディリジェンスの実施を自らの弁護士に依頼しなかったのは、Bourkeが贈賄について認識することを意識的に回避していたからである、とする政府の主張は、全面的に正当である」と判示した[2]。

Bourke判決は、個人が贈賄スキームについて現実の認識を有していたとの証拠がなかったとしても贈賄罪を理由として訴追される可能性があるという、政府の長年にわたる見解を再確認するものである。同判決はまた、投機的事業に手を出す前にFCPAについてデューディリジェンスを実施することの重要性を強調し、デューディリジェンスを実施しないことが、認識可能であった事実からの逃げ道を与えるわけではないという事実を際立たせるものである。

LINDSEY事件における意識的な無視

その一方、昨年12月、Lindsey Manufacturers Co.および幹部2名に対する有罪認定を、連邦裁判所裁判官が検察の職権濫用を理由として無効にした際には、米国政府は敗北を喫している[3]。

Bourke判決において行われた陪審員に対する説示という方法に従わないことで、Lindsey事件の予審法廷裁判官は、「意図的な無知」または「意識的な無視」のいずれかを含めよとする政府の要請を拒否したのである[4]。代わりに、Matz裁判官は、被告人がFCPA上必要な認識を持っていたと認定するには、政府は、贈賄について現実の認識または「状況が存在することの高い可能性」を証明しなくてはならないと説示した。

意識的な回避の説示を裁判所が許可しなかったにもかかわらず、検察官は最終弁論で、「高い可能性」の説示の論理的根拠として、法律が「悪事について見て見ぬふりをすることはできないと述べている」ためであると説明を始めた。しかし、検察官が話を終える前に、被告人側が異議を申し立てた。検察官は謝罪したものの話を続け、目を覆って陪審に「被告人は、...この煙やレッドフラッグ（警戒信号）を見ていながらそこで目を瞑ってはいけない」と語った[5]。

第2巡回区控訴裁判所がBourke判決を下す数日前に下された有罪認定を無効とするために、Matz裁判官は、検察が「認識」と「意識的な無視」とを暗黙のうちに同一視したことは、法律の「虚偽の説明」であると判示した[6]。裁判所は、被告人が必要な非難されるべき認識を有していたか否かが、Lindsey事件における最も激しい争点のひとつであったと述べた。Matz裁判官によれば、意識的な無視に基づき過失責任の認定を陪審に許可することで、「少なくとも数名の疲労困憊した陪審員の共感が間違いなく呼び起こされ、」有罪認定の棄却が保証された。

結論

制限されつつも拡大しているFCPA法学の世界においては、要件とされる非難されるべき認識の水準要件について、相反する判例が出現してきているようである。この問題がどのように進展し、最終的にどのように解決されるかは、現時点では定かではない。2012年以降は、更なる異議申立てによりこの問題が明確になる可能性がある。一方、Bourkeは、懲役刑開始のため、2012年1月3日に自らの身を引き渡すことを命じられた。

 脚注

[1] United States v. Bourke事件、 No. 09-4704-cr(L) （第2巡回区控訴裁判所、2011年12月14日）。
[2] 同掲書。
[3] 当事務所のクライアント・アラート「虚偽の宣誓と証言がFCPA裁判における法人に対する初の陪審評決をくじく」（日本語版2011年12月20日掲載）を参照。
[4] United States v. Noriega, et al.事件、 No. 10-01031(A)-AHM (2011年12月1日) 21頁。
[5] 同掲書22頁。
[6] 同掲書23頁。

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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

Is "Conscious Avoidance" Sufficient to Establish Knowledge under the FCPA? Depends Which Court You Ask.

By Paul T. Friedman and Ruti Smithline

In 2011, the Department of Justice and the Securities and Exchange Commission continued their aggressive enforcement strategy to hold individuals accountable for FCPA violations. Facing the real possibility of jail time, individuals started fighting back in the courts rather than accepting settlements. As a result, now more than any time since the FCPA was enacted in 1977, the contours of the government's expansive interpretation of the FCPA are being shaped by judicial decisions. That is not to say, however, that judicial analysis has been entirely consistent.

THE BOURKE DECISION

At the end of 2011, the U.S. Court of Appeals for the Second Circuit affirmed Frederic Bourke's conviction arising from a scheme to bribe government officials in Azerbaijan in connection with the planned privatization of the state-owned oil company.

Bourke—co-founder of the luxury handbags line Dooney & Bourke—was indicted in 2005 for participating in a consortium of investors organized by Viktor Kozeny, an international businessman whose questionable reputation had earned him the nickname the "Pirate of Prague." The government alleged that Kozeny arranged for payments of tens of millions of dollars to various Azerbaijani officials that were intended to secure the privatization of the state-owned oil company. Ultimately, the company was not privatized, and Kozeny—along with the other investors including Bourke—lost their entire investment in the venture.

In 2009, Bourke was convicted after a jury trial of conspiring to violate the FCPA. Throughout the trial, Bourke maintained that he had no knowledge of the bribery scheme. While the government's primary theory was that Bourke in fact did have actual knowledge of the bribery, the government asked the judge to instruct the jury that it could convict Bourke on a "conscious avoidance" theory. That is, the jury could find that Bourke had the requisite knowledge to be found guilty if he was aware of a "high probability" that bribes were being paid, but he "consciously and intentionally avoided confirming that fact." Finding that Bourke consciously avoided learning of the bribery scheme, the jury convicted Bourke, and he was sentenced to a year and a day in prison and fined $1 million.

Bourke appealed the conviction on several grounds including that the trial court judge improperly instructed the jury on the issue of conscious avoidance. Bourke contended that the government failed to present evidence sufficient to establish such a theory. The Court of Appeals disagreed and cited the evidence at trial that Bourke was aware of the corruption in Azerbaijan and knew of Kozeny's poor reputation.[1] The court also pointed to the fact that Bourke had voiced concerns (in a taped conversation) to another investor and his attorney that Kozeny may have been bribing government officials. The court relied on the fact that another investor declined to participate in the venture after his diligence left him uncomfortable about FCPA compliance. The court held that it was "entirely proper for the government to argue that Bourke refrained from asking his attorney to undertake the same due diligence done by [another investor] because Bourke was consciously avoiding learning about the bribes."[2]

The Bourke decision reaffirms the government's longstanding position that an individual may be prosecuted for a bribery offence even when there is no evidence that the individual had actual knowledge of the bribery scheme. It also emphasizes the importance of conducting FCPA due diligence prior to entering business ventures and highlights that failure to conduct due diligence offers no refuge from what could have been learned.

NO WILLFUL BLINDNESS IN LINDSEY

In contrast, in December of last year, the government suffered a setback when a federal district court judge vacated the conviction against Lindsey Manufacturers Co. and two of its executives on the basis of prosecutorial misconduct.[3]

Declining to follow the jury instructions given in Bourke, the trial judge in Lindsey rejected the government's request to include either a "deliberate ignorance" or a "willful blindness" instruction.[4] Instead, Judge Matz instructed that for a defendant to have the requisite knowledge for purposes of the FCPA, the government had to establish actual knowledge or a "high probability of the existence of [] circumstance" of bribery.

Despite the court's refusal to permit the conscious avoidance instruction, during closing argument, the prosecutor started to explain that the rationale for the "high probability" instruction was because the law "is saying you can't turn a blind eye to what is . . . ." But, before the prosecutor could finish the sentence, the defense objected. The prosecutor apologized but went on to cover his eyes and tell the jury: "Defendants . . . cannot see all of this smoke and all of these red flags and then close their eyes."[5]

In the order to vacate the conviction-which was entered days before the Second Circuit issued its ruling in Bourke—JJudge Matz held the prosecution's implied equation of "knowledge" with "willful blindness" was a "misstatement" of the law.[6] The court noted that whether defendants had the required culpable knowledge was one of the hardest-fought issues in the case. According to Judge Matz, permitting the jurors to find culpability based on willful blindness "undoubtedly resonated with at least some of the weary jurors," and warranted dismissal of the conviction.

CONCLUSION

In the limited but expanding world of FCPA jurisprudence there now appears to be contradictory authority on the level of culpable knowledge required. Just how this will continue to evolve, and eventually be resolved, remains to be seen. Further judicial challenges may help bring clarity to this issue in 2012 and beyond. In the meantime, Bourke was ordered to surrender on January 3, 2012 to begin his prison sentence.

FOOTNOTES

[1] United States v. Bourke, No. 09-4704-cr(L) (2d Cir. Dec. 14, 2011).
[2] Id.
[3] Please refer to our Client Alert: False Affidavits and Lies Doom First-Ever FCPA Jury Conviction of Corporation (December 2, 2011)
[4] United States v. Noriega, et al., No. 10-01031(A)-AHM (Dec. 1, 2011) at 21.
[5] Id. at 22.
[6] Id. at 23.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

同賞は、Chambers and Partnersが行う過去1年間の優れた業績やクライアントサービスを評価する調査に基づき、アジア・太平洋地域各国の国際法律事務所と国内法律事務所を対象に授与されます。モリソン・フォースターは、昨年、日本における国際法律業務部門においてLaw Firm of the Yearを受賞しましたが、今年も昨年に引き続き、最終候補としてノミネートされました。受賞の決定は2012年2月28日にインド、ニューデリーで行われる式典において発表されます。

ノミネートの詳細については、以下のリンク（英語、PDF）をご覧下さい。
http://www.chambersandpartners.com/pdfs/awards/asiapacificawardsshortlist2012.pdf

マックス・オルソン　　クレイグ I. セルニカ　　ルイーズ・ストゥープ　　ダニエル P. レヴィソン　　
ジャック・ロンデン　　スティーブン E. コマー　　寺澤　幸裕　　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ポール T. フリードマン／ルティ ・スミスライン　　

シーメンス事件が、FCPA執行史上最大の事件であることに疑いの余地はない。用いられた「贈賄のパターン」は、「規模の面でも地理的範囲の面でも前例がない」ものであった[1]。シーメンスAGが米国とドイツ当局に支払うことにつき合意した罰金の合計金額16億ドルは、腐敗防止に関する罰金としては未だ史上最高の金額である一方で、シーメンス事件では、米国司法省（DOJ）の「執行戦略」の「要」が欠けていた[2]－シーメンスでの行為について、個人が誰一人責任を問われなかったのである。 しかし、12月14日を境に状況が一変した。

シーメンスの元幹部と代理人8名に関する罪状

シーメンスAGとその子会社三社（シーメンス・アルゼンチンを含む。）が巨額のFCPA事件で和解に達した日からほぼ3年後の12月14日、DOJは、シーメンスの元幹部と代理人8名の罪状を発表した。起訴状によると、上記8名は、国民IDカードの作成を目的とした10億ドル規模の契約を確保するために、アルゼンチンの公務員への1億ドルの送金という共謀に加担したとされる。被告らは、FCPA違反の共謀、有線通信不正行為の共謀、実際の不正行為およびマネーロンダリングの共謀の罪に問われている。並行して行われた訴訟において、証券取引委員会（SEC）は、個人7名を起訴した。

ニューヨーク南部地区のPreet Bharara米国弁護士によれば、

主張のとおり、本件の被告らは、10億ドル規模の契約を確実に実行するため、連続する2政権にわたりアルゼンチン政府高官に賄賂を送り、その他数え切れないほどの人間を買収した。被告らは、プロジェクトの終了時に不当に締結された契約から得られたであろう利益の回収を試みさえした[3]。

起訴状によれば、プロジェクトの入札および実施段階において、被告らがシーメンスに、在職中のアルゼンチン政府高官および契約の履行段階において政権につく可能性が高かった野党党員に対して、1億ドル近い賄賂を支払わせたとされる。起訴状によれば、被告らは、数百万ドルの現金を国境を越えて輸送したり、少なくとも17のオフショアのペーパーカンパニーを利用する等様々な方法で、このような違法な支払を隠蔽した。

起訴状はまた、共謀に加担したメンバーが、プロジェクトの終了時に、ワシントンD.C.においてアルゼンチン共和国に対する不正な仲裁請求を申し立てることで、プロジェクトにおいて得られると予想される収益を回収しようとしたと主張している。DOJは、被告らが「プロジェクトに関する契約が贈収賄と汚職という方法で確保されたという事実を、供述書の改ざんや腐敗の存在を不当に否定する申立て等を行うことにより、シーメンスをして裁判所から隠蔽させた」と主張している[4]。余談だが、シーメンスの体系的な汚職は、ワシントンD.C.での訴訟手続中には発見されず、裁判所はシーメンスに有利な判決を下し、同社には、2.2億ドル近い損害賠償請求が認められた。しかし、世界的な汚職スキームが明るみにでると、シーメンスの新経営陣は、賠償金の受領を辞退した。

DOJにより起訴された個人8名は全員、ドイツ人、スイス人およびアルゼンチン人といった外国人であるが、そのうちの誰も未だ逮捕また送還されていない。Lanny Breuer司法次官補は、起訴された幹部のうち最も役職が高い、シーメンス役員会の元メンバーであるUrief Sharefに対する起訴が、FCPA史上、フォーチュン・グローバル50にランクしている企業の役員に対する初めての起訴であると指摘した。

12月14日、SECも被告の一人であるBernd RegendantzがSECの制裁金を支払済みであることを発表した。Regendantzは、前述の主張の認否を行うことなく、最終判決の登録と4万ドルの民事制裁金を支払うことに同意した。かかる4万ドルは「ドイツ・ミュンヘンの検事総長により支払を命じられた3万ユーロの行政的罰金をRegendantzが支払ったことにより、支払ったものとと見なされた」[5]。RegendantzがSECとの間で上記の内容で和解したことおよびRegendantzがDOJにより起訴されていないという事実は、Regendantzが政府による訴追手続きに協力していることを示唆している。

引き続き個人に焦点が当てられる

シーメンス事件における勝者は明らかにDOJとSECだったが、規制当局は、個人に対する起訴に持ち込めなかったことについて非難を受けた。例えば、FCPAの執行に関して昨年上院で行われた審問中、Arlen Specter元上院議員は、シーメンス事件が海外での贈収賄についての最大の事件であるにもかかわらず、なぜ誰にも懲役刑が課されなかったのかという疑問を呈した。審問中、同上院議員は、以下のように述べた。「罰金は事業運営費として処理され」てしまうため、「懲役刑こそが犯罪を防止するものだ」[6]。

個人8名に対する起訴は、規制当局が Specter上院議員の意見に耳を傾けていたことを示すものである。個人を訴追し責任を課すことが、今後も規制当局の執行戦略の最も重要な焦点になるであろう[7]。 Breuer司法次官補の言葉を借りれば、「企業は言うまでもなく個人の行為を通じて運営されるものであり、かかる個人が法律に違反したことを示す証拠を我々が有する場合には、我々はかかる個人を訴追する」。

脚注

[1] DOJプレスリリースNo.08-1105「シーメンスAGおよび子会社3社が海外腐敗行為防止法違反の罪を認め、合計4.5億ドルの罰金の支払に同意」（2008年12月15日）（http://www.justice.gov/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html より入手可能。）参照。
[2] DOJ、Lanny A. Breuer「海外腐敗行為防止法についての第22回ナショナルフォーラムでのスピーチ原稿」（2009年11月17日）（http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/documents/11-17-09aagbreuer-remarks-fcpa.pdf より入手可能。）参照。
[3] DOJプレスリリースNo. 11-1626「シーメンスの元役員と代理人8名が1億ドル規模の海外贈収賄スキームの疑いで起訴」（2011年12月13日）（http://www.justice.gov/opa/pr/2011/December/11-atj-1626.html より入手可能。）参照。
[4] 同プレスリリース参照。
[5] SECプレスリリースNo. 22190「SEC、アルゼンチンの官僚を贈賄の罪でシーメンスの元幹部7名を起訴」（2011年12月13日）（http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2011/lr22190.htmより入手可能。）参照。
[6] 「贈収賄撲滅を目的としたDOJの措置はやりすぎか、それとも足りないか」（2010年11月30日）（http://blogs.wsj.com/law/2010/11/30/is-doj-doing-too-much-or-not-enough-to-combat-foreign-bribery/より入手可能。）参照。
[7] 当事務所のクライアント・アラート「通信企業幹部、FCPA史上最長の15年の懲役刑を言い渡される（英語版）」（2011年10月28日掲載）、「FCPAに関する個人の起訴に更に成功－ハイチへの贈賄の罪で、より多数のテラ・テレコム幹部に懲役刑が課せられる模様（英語版）」（2011年8月29日掲載）および「2010年：またもや記録的なFCPA執行の年－「新時代」の到来を裏付ける」（日本語版2011年1月24日掲載）参照。

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Regulators Listen to Senate Critics: Eight Ex-Siemens Execs Charged for FCPA Violations

By Paul T. Friedman and Ruti Smithline

The Siemens case is undoubtedly the biggest case in FCPA enforcement history: the "pattern of bribery" involved was "unprecedented in scale and geographic reach."[1] The $1.6 billion combined settlement with U.S. and German authorities remains the record-breaking anti-corruption penalty of all time. But what was missing from the Siemens case was the "cornerstone" of the Department of Justice's "enforcement strategy"[2]-not a single individual had been held accountable for the conduct at Siemens. That is, until December 14.

THE CHARGES

Almost exactly three years to the day since Siemens AG and three of its subsidiaries, including Siemens Argentina, settled the massive FCPA case, on December 14 the DOJ announced charges against eight Siemens former executives and agents. The indictment alleges that the eight individuals were involved in a conspiracy to funnel $100 million to Argentine officials to land a $1 billion contract to make national identification cards. The defendants were charged with conspiracy to violate the FCPA, conspiracy to commit wire fraud, substantive wire fraud, and conspiracy to commit money laundering. In a parallel action, the Securities and Exchange Commission charged seven individuals.

According to U.S. Attorney for the Southern District of New York, Preet Bharara:

As alleged, the defendants in this case bribed Argentine government officials in two successive administrations and paid off countless others in a successful effort to secure a billion dollar contract. When the project was terminated, they even sought to recover the profits they would have reaped from a contract that was awarded to them illegitimately in the first place.[3]

The indictment alleges that during the bidding and implementation phases of the project, the defendants caused Siemens to pay nearly $100 million in bribes to sitting Argentine government officials and members of the opposition party who were likely to come to power during the execution phase of the contract. According to the indictment, the defendants concealed the illicit payments in various ways, including transporting millions of dollars in cash across international borders and using at least 17 offshore shell companies.

The indictment also alleges that when the project was terminated, members of the conspiracy sought to recover the anticipated proceeds from the project by filing a fraudulent arbitration claim against the Republic of Argentina in Washington, D.C. DOJ alleges that defendants "allegedly caused Siemens to actively hide from the tribunal the fact that the contract for the [] project had been secured by means of bribery and corruption, including tampered witness statements and pleadings that falsely denied the existence of corruption."[4] As an aside, the company's systemic corruption was not uncovered during the proceedings in Washington, and the tribunal found for Siemens. The company was awarded nearly $220 million in damages. But once the global corruption scheme unraveled, Siemens' new management declined to claim the award money.

The eight individuals charged by DOJ are all foreign nationals from Germany, Switzerland, and Argentina. None of the defendants have yet been arrested or extradited. Assistant Attorney General Lanny Breuer pointed out that the charges against Uriel Sharef, the most senior executive charged and a former Siemens managing board member, are the first under the FCPA against a board member of a Fortune Global 50 company.

The SEC also announced on December 14 that one defendant, Bernd Regendantz, has already settled the SEC charges. Without admitting or denying the allegations, Regendantz consented to the entry of final judgment and a civil penalty of $40,000, "deemed satisfied by Regendantz' payment of a €30,000 administrative fine ordered by the Public Prosecutor General in Munich, Germany."[5] The settlement with Regendantz and the fact he was not indicted by DOJ suggests that he is cooperating with the government's prosecution.

FOCUS ON INDIVIDUALS CONTINUES

Although the Siemens case was admittedly a big win for DOJ and SEC, the regulators had faced criticism for failing to bring charges against any individuals. For example, during last year's Senate hearings into FCPA enforcement, former Senator Arlen Specter questioned why no one had gone to jail for the biggest case of overseas bribery. During the hearing, Senator Specter stated: "Criminal fines are added to the costs of doing business," but "going to jail is what works to deter crimes."[6]

The charges against the eight individuals show that the regulators were listening to Senator Specter. Prosecuting and holding individuals accountable continues to be a central focus of the regulators' enforcement strategy.[7] As Mr. Breuer noted, "[c]ompanies, of course, operate through the actions of individuals and when we have evidence we believe shows those individuals violated the law, we will prosecute them."

FOOTNOTES

[1] DOJ Release No. 08-1105, Siemens AG and Three Subsidiaries Plead Guilty to Foreign Corrupt Practices Act Violations and Agree to Pay $450 Million in Combined Criminal Fines (Dec. 15, 2008), available at http://www.justice.gov/opa/pr/2008/December/08-crm-1105.html.
[2] See DOJ, Lanny A. Breuer, Prepared Address to the 22nd National Forum on the Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 17, 2009), available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/documents/11-17-09aagbreuer-remarks-fcpa.pdf.
[3] DOJ Release No. 11-1626, Eight Former Senior Executives and Agents of Siemens Charged in Alleged $100 Million Foreign Bribe Scheme (Dec. 13, 2011), available at http://www.justice.gov/opa/pr/2011/December/11-atj-1626.html.
[4] Id.
[5] SEC Release No. 22190, SEC Charges Seven Former Siemens Executives with Bribing Leaders in Argentina (Dec. 13, 2011), available at http://www.sec.gov/litigation/litreleases/2011/lr22190.htm.
[6] See "Is DOJ Doing Too Much, or Not Enough, to Combat Bribery?" (Nov. 30, 2010), available at http://blogs.wsj.com/law/2010/11/30/is-doj-doing-too-much-or-not-enough-to-combat-foreign-bribery/.
[7] Please refer to our Client Alerts: Telecom Exec Sentenced to Record Breaking FCPA Prison Term: 15 Years (October 28, 2011), Another Successful FCPA Prosecution Against Individuals-More Terra Telecom Execs Appear Headed for Prison for Haiti Bribes (August 29, 2011), and 2010: Another Record-Breaking Year for FCPA Enforcement, Confirming "New Era" (January 12, 2011).

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

マックス・オルソン　　クレイグ I. セルニカ　　ルイーズ・ストゥープ　　ダニエル P. レヴィソン　　
ジャック・ロンデン　　スティーブン E. コマー　　寺澤　幸裕　　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ポール T. フリードマン／クリスタル S. マッケラー　

12月1日、連邦裁判官は政府による史上初の海外腐敗行為防止法（FCPA）違反容疑の法人に対する審理および有罪認定を退けた。連邦地方裁判所カリフォルニア州中部地区のA. Howard Matz裁判官は、数多くの検察の職権乱用の例を挙げて、Lindsey Manufacturing Co.および幹部2名の有罪認定を無効としたばかりでなく、政府による公訴も棄却した。

Lindsey事件の被告人は、メキシコ政府が全額出資する電気公益事業会社Comisión Federal de Electricidad（｢CFE｣）の幹部2名に賄賂を渡したかどでFCPA違反の罪に問われた。Lindsey事件は今年、政府がCFEをメキシコ政府の「支部」、CFE従業員を「外国公務員」と主張したことに対する被告人の異議が不首尾に終わった時トップニュースとなった[1]。

5週間にわたる公判と1日の評議の後、2011年5月10日、陪審員は被告人に対し全ての訴因について有罪と認定した。この評決は史上初のFCPAに基づく法人に対する陪審による有罪認定となった[2]。幹部らは最高懲役30年の刑に処せられる可能性があった。司法省刑事局司法次官補Lanny Breuerはこの評決が発表された後強い口調で次のように述べた。

Lindsey ManufacturingはFCPA違反で公判に付され有罪認定を受けた最初の企業であるが、これで最後ではない。 . . . この訴追が示すとおり、我々は断固たる態度で本件の贈賄のスキームのプレーヤー全員、すなわちこの犯罪計画の着想を得た企業幹部、贈賄に利用した人々および故意にこうしたスキームの横行を許している企業を司法の場に引き出すことに専念してきた。贈賄をすれば相応の結果を招く[3]。

政府が多額の費用をかけて学んでいるところ、不法行為となるほど過度にアグレッシブな訴追への熱意もまた相応の結果を招いてる。

政府による不法行為への非難

陪審の評決の前日である2011年5月9日、Lindsey事件の被告人は、捜査、訴追および公判が被告人の公平な裁判を受けるというデュープロセスの権利を否定する「検察の職権乱用により致命的な影響を受けていた」ことを根拠に公訴棄却の申立てを行った[4]。

裁判所はこれを認めた。2011年11月29日の口頭審問においてMatz裁判官は、「司法行政官としての権能および...任務は棄却を必要とし、これを正当化する。」として被告人を支持する暫定的な判断を示した[5]。裁判所の最終的な決定は昨日発令されたが、多くの検察の職権乱用が詳しく述べられていた。捜索令状を取得するために虚偽の宣誓供述書を提出したこと、大陪審で故意にFBI特別捜査官に虚偽の証言を行わせたこと、被告人および裁判所から虚偽の大陪審証言を隠匿したこと、無罪を証明するBrady事件資料を出さなかったこと、不当に秘匿特権付資料を取得したこと、最終弁論で認識の水準の要件について虚偽の表明を行ったことなどである[6]。

裁判所は、とりわけ政府の主張の「脆弱性」の観点から職権乱用は「疑いなく評決に影響を及ぼし、それ故Lindsey 事件の被告人を相当害し」たと判示した[7]。例えば、政府は故意についての直接証拠を示さず、代わりに「曖昧な」状況証拠に依拠している[8]。

FCPA違反成立に不十分な「意識的な無視」

裁判所による政府批判は本質的には主に手続的なものであった。しかし、棄却決定はまた、FCPA違反の成立に必要な「認識」の水準に異議を唱える被告人を支援する可能性もある。

公判において、政府は裁判所に対し陪審に対する説示の中で「意図的な無知」および「意識的な無視」を含めるよう求めてこれに失敗している[9]。裁判所の拒否にもかかわらず、最終弁論の間、検察官は眼を覆って、陪審に「被告人は、...この煙やレッドフラッグ（警戒信号）を見ていながらそこで目を瞑ってはいけない」と語った[10]。Matz裁判官は、検察が「認識」と「意識的な無視」とを暗黙のうちに同一視したことは、同裁判官の棄却決定を支持する法律の「虚偽の説明」であると判示した[11]。

違反行為ふたたび

Lindsey事件における政府の敗北はデジャ・ヴのようだ。FCPA違反容疑の被告人の別のグループは、今年の夏に裁判が行われたいわゆるShot Show事件の第一審における検察の職権乱用を主張した。政府は、「FCPA違反を摘発するための法執行機関による初の大がかりなおとり捜査の利用およびFCPA違反について個人に対し司法省が行った最大の法的措置」としてShot Show事件を賞賛していた[12]。複数年にわたる捜査は150名ものFBI捜査官が関わり、22名の刑事被告人（うち21名がラスベガスの銃器展示会で法執行官により逮捕されたのは有名である。）の逮捕となった。しかし、政府の証拠収集および捜査戦術に向けた攻撃に満ちた3週間の裁判の後、こう着状態に陥った陪審は連邦地方裁判所コロンビア地区のRichard J. Leon裁判官に評決不能裁判を宣言するよう伝えた。

結論

これまで当事務所のクライアント･アラートで指摘してきたとおり、近年FCPAを執行するために連邦規制当局は前例のない積極的なアプローチをとってきた。政府はFCPA違反の捜査および訴追に豊富な人員を割いて、拡張的な対象法域、「外国公務員」を構成する定義および認識の水準要件など、制定法の条項を拡大解釈した（しかしほとんど実証されていない）見解を採用してきた。政府はまた、個人の訴追に焦点を当てることが多くなっており、かかる個人は懲役がかかっているため交渉和解に達するより裁判で闘う傾向が強くなっている。

こうした異議申立てによりFCPAの実体法的規定の輪郭がよりよく定義され始めてきた[13]。Matz裁判官の決定は、政府の訴追における「著しく度を越して熱心な」活動にも言及している[14]。Lindsey事件の棄却は、Shot Show事件の評決不能裁判および個人の被告人による将来の異議申立ての見込みとともに、政府によるFCPA違反容疑の捜査および訴追におけるさらに積極的な手法の一部を抑制するよう政府に圧力をかけることにもなり得る。

脚注

[1] Lindsey事件に関する過去の注釈については、当事務所のクライアント・アラート「FCPA: 規制当局による「外国公務員」の定義拡大が非難の的に」（日本語版2011年6月7日掲載）および「FCPA および腐敗行為防止法に関する進展：2011 年夏までの総括」（日本語版2011年10月24日掲載）参照。
[2] DOJプレスリリース （メキシコの国有電気公益事業者職員に対する贈賄に関与したとしてカリフォルニア州の会社、同社幹部2名と仲介人が全ての訴因についてロサンゼルスの連邦陪審により有罪評決を受けた（2011年5月10日） （http://www.justice.gov/opa/pr/2011/May/11-crm-596.htmlより入手可能。））参照。
[3] 同掲書。
[4] United States v. Noriega事件（2:10-cr-01031 （C.D. Cal. 2011年5月9日） （｢Lindsey｣事件））（Docket No. 505）の公訴棄却申立て参照。
[5] Law360 「司法省、Lindsey FCPA事件の勝利から逆転、敗訴に直面」（2011年11月30日）（http://www.law360.com/whitecollar/articles/289130?nl_pk=e37e2698-2275-465f-91a7-2e0dc756ea36&utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=whitecollar より入手可能。）参照。
[6] United States v. Noriega事件（No. 2:10-cr-01031 （C.D. Cal. 2011年12月1日））（Docket No. 665）の公訴棄却の決定参照。
[7] 同掲書36頁。
[8] 同掲書37頁。
[9] 同掲書21頁。
[10] 同掲書22頁。
[11] 同掲書22-23頁。
[12] DOJプレスリリース 「軍・警察製品企業の22名の幹部および従業員が海外における贈賄スキームの疑い」（2010年1月19日）（http://www.fbi.gov/washingtondc/press-releases/2010/wfo011910.htmより入手可能。）参照。
[13]　当事務所のクライアント・アラート「FCPA アップデート： 米国司法省（DOJ）による「外国公務員」の拡大的な定義に対する新たな挑戦も失敗、しかしDOJの立証負担を明確化」 （日本語版2011年6月9日掲載）および「FCPAおよび腐敗行為防止法に関する進展：2011年夏までの総括」（日本語版2011年10月24日掲載）参照。
[14] United States v. Noriega事件（No. 2:10-cr-01031 （C.D. Cal. 2011年12月1日））（Docket No. 665）の公訴棄却の決定参照。

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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

False Affidavits and Lies Doom First-Ever FCPA Jury Conviction of Corporation

By Paul T. Friedman and Crystal S. McKellar

On December 1, a federal judge threw out the government's first-ever trial and conviction of a corporation accused of violating the Foreign Corrupt Practices Act ("FCPA"). Citing numerous instances of prosecutorial misconduct, United States District Judge A. Howard Matz of the Central District of California not only vacated the conviction of Lindsey Manufacturing Co. and two of its executives, but also dismissed the government's indictment with prejudice.

The defendants in Lindsey were accused of violating the FCPA by giving bribes to two high-ranking employees of Comisión Federal de Electricidad ("CFE"), an electric utility company wholly owned by the Mexican government. The Lindsey case brought headlines earlier this year when defendants unsuccessfully challenged the government's characterization of CFE as an "instrumentality" of the Mexican government and CFE's employees as foreign officials.[1]

After a five-week trial and just one day of deliberations, on May 10, 2011, the jury handed down guilty verdicts on all counts against the defendants. This verdict resulted in the first-ever FCPA jury conviction of a company.[2] The executives faced up to 30 years in jail. Assistant Attorney General Lanny Breuer had strong words after the conviction was announced:

Lindsey Manufacturing is the first company to be tried and convicted on FCPA violations, but it will not be the last. . . . As this prosecution shows, we are fiercely committed to bringing to justice all the players in these bribery schemes - the executives who conceive of the criminal plans, the people they use to pay the bribes, and the companies that knowingly allow these schemes to flourish. Bribery has real consequences.[3]

As the government is learning at great cost, overly aggressive prosecutorial zeal that results in misconduct also has real consequences.

ACCUSATIONS OF GOVERNMENT MISCONDUCT

On May 9, 2011, the day before the verdict was handed down, the Lindsey defendants filed a motion to dismiss the indictment with prejudice on the basis that the investigation, prosecution, and trial had been "fatally infected by prosecutorial misconduct," denying defendants their due process right to a fair trial.[4]

The Court agreed. During a November 29, 2011 hearing, Judge Matz provided his tentative ruling in defendants' favor, noting that his "power and . . . duty as an administrator of justice requires and warrants dismissal."[5] The Court's final order, issued yesterday, recounted numerous instances of misconduct by the prosecution, including submitting false affidavits to obtain search warrants, knowingly allowing an FBI Special Agent to falsely testify before the grand jury, concealing the false grand jury testimony from defendants and the Court, suppressing exculpatory Brady material, wrongfully obtaining privileged materials, and misrepresenting the level of knowledge required during closing arguments.[6]

The Court held that the instances of misconduct "undoubtedly affected the verdicts and thus substantially prejudiced the Lindsey Defendants," particularly in light of the "weakness" of the government's case.[7] For example, the government presented no direct evidence of intent, and instead relied upon "murky" circumstantial evidence.[8]

WILLFUL BLINDNESS INSUFFICIENT FOR FCPA VIOLATION

The Court's criticisms of the government were primarily procedural in nature. However, the dismissal order may also provide assistance to defendants challenging the level of "knowledge" required for an FCPA violation.

During the trial, the government had unsuccessfully asked the Court to include "deliberate ignorance" and "willful blindness" in the jury instructions.[9] Despite the Court's refusal, during closing argument, the prosecutor covered his eyes and told the jury, "Defendants . . . cannot see all of this smoke and all of these red flags and then close their eyes."[10] Judge Matz held that the prosecution's implied equation of "knowledge" with "willful blindness" was a "misstatement" of the law that supported his order of dismissal.[11]

MISCONDUCT REDUX

The government's setback in Lindsey strikes a familiar note. A separate group of FCPA defendants had argued prosecutorial misconduct in the first of the so-called "Shot Show" cases, tried earlier this summer. The government had lauded the Shot Show cases as "the first large-scale use of undercover law enforcement techniques to uncover FCPA violations and the largest action ever undertaken by the Justice Department against individuals for FCPA violations."[12] The multi-year investigation involved 150 FBI agents and culminated in the arrest of 22 criminal defendants—21 of whom were notoriously seized by law enforcement agents at a Las Vegas gun show. However, after a three-week trial riddled with attacks on the government's evidence and investigation tactics, a deadlocked jury led United States District Judge Richard J. Leon of the District of Columbia to declare a mistrial.

CONCLUSION

As we have noted in past Client Alerts, federal regulators have taken an unprecedented, aggressive approach to enforcing the FCPA in recent years. The government has dedicated vast resources to FCPA investigations and prosecutions, and has adopted expansive (but largely untested) views of the statute's provisions, including its jurisdictional reach, the definition of what constitutes a "foreign official," and the level of knowledge required. The government has also increasingly focused on prosecuting individuals, who are more inclined to fight in the courts rather than reach negotiated settlements because they face jail time.

These challenges have begun to better define the contours of the FCPA's substantive provisions.[13] Here, Judge Matz's order also addresses the government's "notably over-zealous" behavior in bringing its case.[14] The Lindsey dismissal, coupled with the Shot Show mistrial and the promise of future challenges by individual litigants, may put pressure on the government to curb some of its more aggressive techniques in investigating and prosecuting alleged FCPA violations.

FOOTNOTES

[1] For our earlier commentaries on the Lindsey case, please see our Client Alerts, FCPA: Regulators' Expansive "Foreign Official" Definition Under Attack (May 20, 2011), and FCPA + Anti-Corruption Developments: End of Summer Round-Up (Oct. 3, 2011).
[2] See DOJ Press Release, California Company, Its Two Executives and Intermediary Convicted by Federal Jury in Los Angeles on All Counts for Their Involvement in Scheme to Bribe Officials in State-Owned Electrical Utility in Mexico (May 10, 2011), available at: http://www.justice.gov/opa/pr/2011/May/11-crm-596.html.
[3] Id.
[4] Motion to Dismiss Indictment With Prejudice, United States v. Noriega, 2:10-cr-01031, at 1 (C.D. Cal. May 9, 2011) (the "Lindsey" case) (Docket No. 505).
[5] Law360, DOJ Faces Reversal of Lindsey FCPA Victory, November 30, 2011, available at
http://www.law360.com/whitecollar/articles/289130?nl_pk=e37e2698-2275-465f-91a7-2e0dc756ea36&utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=whitecollar.
[6] See Order Granting Motion to Dismiss, United States v. Noriega, 2:10-cr-01031 (C.D. Cal. Dec. 1, 2011) (Docket No. 665).
[7] Id. at 36.
[8] Id. at 37.
[9] Id. at 21.
[10] Id. at 22.
[11] Id. at 22-23.
[12] See DOJ Press Release, Twenty-Two Executives and Employees of Military and Law Enforcement Products Companies Charged in Foreign Bribery Scheme (Jan. 19, 2010), available at http://www.fbi.gov/washingtondc/press-releases/2010/wfo011910.htm.
[13] Please refer to our Client Alerts: FCPA Update: Another Challenge to DOJ's Expansive ‘Foreign Official' Definition Fails, But Clarifies DOJ's Burden (June 2, 2011), and FCPA + Anti-Corruption Developments: End of Summer Round-Up (Oct. 3, 2011).
[14] Order Granting Motion to Dismiss, United States v. Noriega, 2:10-cr-01031, at 40 (C.D. Cal. Dec. 1, 2011) (Docket No. 665).

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

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本件プレスリリース（英語・日本語）は下記よりダウンロードできます。

プレスリリース(英語）
プレスリリース（日本語）

（参考訳）

執筆者　ザフラ・ハヤット／マシュー I. クリーガー／エリック S. ウォルター　

9月16日、オバマ大統領がリーヒ・スミス米国発明法に署名し、同法が発効した。同法への署名は60年近くの米国特許制度において初の抜本的な改正であり、どの法案が最終的に法となるべきかにつき数か月間の討議と思索を経て法制化されることとなった。モリソン・フォースターが以前にお伝えした特許改革に関するクライアント・アラートについては、「Patent Reform Is Upon Us」を参照されたい。同法は特許訴訟に直ちに重大な影響をもたらすことになる。訴訟に関係がある条文の多くは新法制定日に発効された。その中には遡及的に適用されているものもある。

骨抜きにされる特許虚偽表示の申立て

新法は特許の虚偽表示ブームに決定的な打撃を与えるであろう。旧米国特許法（35 U.S.C.）第292条（a）のもとでは、実際には特許を取得していないのに特許を取得しているという虚偽表示をしている製品については、個人でクイ・タム訴訟（私人による政府代理訴訟）を申し立てることができた。旧法では、「違反1件につき」500ドルという高額の法定罰金を定めており、この罰金は人気が高い市販商品では、総計で数億ドルになることもあった。

新法の下では、特許の虚偽表示に対して法定上の損害賠償を求めて提訴できるのは、米国政府のみである。私人の当事者は、虚偽表示から生じる「競争阻害」があった場合に、それを根拠として補償的な損害賠償請求ができるにとどまる。この虚偽表示に関するクイ・タム訴訟から通常の民事訴訟への移行は、新法制定の時点で係属中または開始済みの訴訟全てに適用される。つまり、同制度は遡及効がある。今後、虚偽表示訴訟は、おそらくごくわずかになるはずである。

「ベストモード要件」はもはや無効の根拠にならない

旧法では、特許を侵害しているという申立てに対していくつかの抗弁を主張でき、その1つが、特許権者が発明を実施する最高の形態（ベストモード）を開示していなかったので特許は無効であるという防御方法である。新法では、特許侵害の抗弁リストを修正して、抗弁リストから「ベストモードの非開示」を外し、ベストモード要件を満たしていないので特許は無効であるとの抗弁を廃止している。特許法の第112条は、引き続き特許権者に対しベストモード要件の順守を求めており、新法は単に、特許侵害で訴えられた被告によるベストモードの非開示を理由とする抗弁を封じたのみである。特許審査官は、ベストモードが非開示かどうかを審査する制度のもとで、特許申請却下する権利を保持することになる（但し、この権利が行使されることは稀である。）。

この発明家に優しい修正は、新法が制定された日に発効し、同日以降に開始された訴訟に適用されている。このように、もはやベストモードの非開示に基づく特許の無効を抗弁として主張できなくなることから、差し迫った特許侵害訴訟に直面している企業は、直ちに抗弁戦略の再調整を始める必要がある。

訴訟参加・併合要件の厳格化

新法では、特許を侵害したとされる者につき、被告又は反訴被告として同一の訴訟手続に参加させ又は弁論を併合するためには、新たな要件が課された。旧法のもとでは、特許権者（特に業務を営んでいない企業や組織）が、多数の異なる被告に対して、これら被告の唯一の共通点はいずれも同じ特許を侵害しているとして訴えられていることのみであるにもかかわらず、まとめて1件の訴訟として申し立てることが多かった。このような訴訟が現行の弁論の併合のルールに違反して申し立てられていたのはほぼ間違いないが、新法はこのような訴訟が不適切であることを明確にしている。

米国の連邦民事訴訟規則の規則20(a)(2)のもとでは、下記の要件を満たした場合のみ、複数の被告が1つの訴訟に参加することができる。すなわち「(A)被告の請求権が、同一の取引若しくは出来事又は一連の取引若しくは出来事に関連し又はこれを発生原因とし、被告らに対して連帯して又は選択的に請求がなされている場合で、かつ(B)被告ら全員に共通の法律上又は事実上の問題が手続内で問題となるとき」のみである。

新法ではこの基準を法律として成文化しており、「被告らがある特許を侵害したという主張のみをもって、被告又は反訴被告として同一の訴訟手続に参加させ又は弁論を併合することはできない」ことを書き加えている。

このような方法で訴訟参加や併合のハードルを上げることで、新法は連邦裁判所における最近の傾向を結晶化させたものといえる。最近の連邦裁判所では、訴訟参加や併合に対して今までよりも厳格なアプローチを採っており、同じ特許に関するケースを関連づけることを拒絶したり、不当併合として却下さえしたりしている。

新法による新要件を満たせない原告は、今や同一の特許の特許侵害を主張するにも、別途訴訟を提起する必要があり、従前に訴訟参加や併合で得られていた「規模の経済性」を失うことになる。そのため、おそらくこの規定により、特許訴訟でますます広まりつつあった傾向、すなわち、1人の原告が同じ特許についてしばしば同一の訴訟手続内で、互いに関係がない被告らをまとめて訴えるという傾向が緩和されよう。

これらの規定は同法制定日以降に開始される民事訴訟に適用されているので、直ちにその影響を実感できるだろう。なるほど同法が署名され法制化がなされるこの直前期に、多くの裁判所に駆け込み訴状が相次いで提出された。

もっとも、訴訟が「同一の取引又は出来事」から生じているかどうかは、今後の訴訟の係争テーマとなろう。たとえば、特許保有者が部品メーカー及び製品に部品を使用した企業をまとめて同一の訴訟で訴えることができるかどうかについて、裁判所は考慮しなければならない。同じく不明なのは、同じ特許に関する複数の訴訟に直面した裁判所が、どのように移送の申立てに対応するかどうかである。裁判所が移送の申し立てに対する裁量権を行使するにあたり、主張の解釈と無効性がサマリー・ジャッジメントで申し立てられた場合において、同一の手続内で複数の訴訟を扱うことによる効率性を考慮することができるのか？この点及びその他の現実的な検討事項に関して、新法は明確な指針を示していない。

新しい補正審査手続

新法では新たに手続を策定し、特許保有者が米国特許商標局に対し、特許について補正審査を実施して「特許に関連があると考えられる情報の検討、再検討又は是正を行う」よう、要請できるようにしている。これは、特許保有者に未開示情報を開示し、又は不正確な情報を是正する機会を与えるものである。新しい情報によって、特許性に関して本質的な新たな問題が生じるとみなされる場合は、再審査が命じられることになる。特許保有者がこの「浄化」手続で得る主なメリットは、補正審査で欠陥が是正される限り、以前の審査で検討されなかった情報や不正確であった情報に関連する行為を根拠として、特許を強制執行不能とすることができなくなったという点である。

しかし、重要な警告もある。補正審査を要請した日より前に、訴訟やANDA（米国食品医薬局の医薬品簡略承認申請）第IV段落の証明通知において、細かな点を挙げて特許の強制執行不可性を主張された場合、特許を強制執行できないという認定から特許を保護することはできない。また、補正審査又はその後の再審査が完了する前に申し立てられた特許侵害訴訟や特許法第337（a）条のITC訴訟においては、特許権者は相手の抗弁に対する防御方法として係属中の補正審査を主張することもできない。

当該新手続は新法制定後1年後までは施行されないが、施行後は、特許の交付が同法施行日の前であろうと後であろうと、いかなる特許に対しても、この新手続が適用されることになる。そのため、この新手続はいつ特許が認められたかに関わらず、あらゆる特許に遡及的に適用されることになる。

再審査/審査手続の改革

旧法では、査定系再審査（ex parte）と当事者系再審査（inter partes）を定めていた。これらは特許侵害で訴えられた被告が、特許の有効性を争うため、そしてできれば特許侵害訴訟を停止させるために、頻繁に利用する手続である。新法では、特許付与後の審査で実施できる手続について、大幅な改定を行なっている。新しい特許付与後の審査と当事者系審査の詳細な評価については、別途クライアント・アラート（まもなく発表予定）で取り上げる。短期的には、この新手続が訴訟に与える影響は限られよう。この新しい当事者系審査は、新法が発効してから1年経つまで利用できない。ある種のビジネス手法の特許（後述）を例外として、特許付与後の審査は、新法が施行されてから18か月以上あとの日付による有効な特許出願日を備えた出願により付与された特許についてのみ可能となる。従って、おそらく今後数年間については、特許付与後の審査は重要ではなかろう。

金融ビジネス手法の特許が無効であるという異議申立て

新法では、ある種の特許の有効性に対して異議を申し立てるために、新たに特別な手続を定めている。つまり、「特許対象範囲のビジネス手法の特許」であり、これは「金融商品やサービスの実務、事務又は管理でデータ処理やその他の操作を実施するための手法又はこれに対応する機器」を主張する特許（但し、「この用語には、技術革新の特許を含まない。」）として定義されている。この特別手続は、「特許対象範囲のビジネス手法の特許に関する暫定プログラム」と呼ばれ、この特別手続により、ビジネス手法の特許を侵害したとして訴えられている被告は、このような訴訟で一般に適用される制限の一部を課されることなく、特許付与後の審査手続を申し立てることができる。

この暫定プログラムは、本質的に特許付与後の審査よりも更に広い範囲を対象としている。たとえば、9か月の期限がなく、また、申立人は、特許の経過年数に関わらず、特許対象範囲のビジネス手法の特許の有効性に対して、異議を申し立てることができる。但し、この場合、申立人が既に特許侵害で提訴又は起訴されている必要がある。ここで特に興味を引くのは、暫定プログラムの訴訟停止条項である。新法では、裁判所が暫定手続を実施して特許侵害訴訟を停止させるかどうかを決定する際に考慮すべき4要因として以下を挙げている。

1. 訴訟停止で裁判の争点が簡素化されるかどうか。
2. 証拠開示手続が完了し、且つ裁判期日が設定されているかどうか。 
3. 訴訟停止により、明らかに申立人が戦術的に有利になり、被申立人の権利を損うかどうか。
4. 訴訟の停止又は訴訟停止の否認により、当事者と裁判所にかかる訴訟の負担が軽減されるかどうか。

これらは、多くの連邦裁判所が継続中の並行訴訟を停止させるかどうかについて判断する際に、従前から検討してきた要因である。ただ、法的な形で具体化されたことにより、裁判所が特許侵害訴訟を停止して暫定手続を行う可能性が高まるであろう。裁判所が停止を決定した場合、その決定に対して、直ちに連邦巡回裁判所に抗告することができる。

外国の先行技術

新法では、先行技術と考えられうる物の範囲を拡大している。新法は米国特許法（35 U.S.C.）第102条を修正して、先行技術を「国内」技術に限るという制限を廃止しているのである。これは被告にとって有利な重大な展開で、革新の世界的に結びついているという本質を認めたものでもあり、今や特許請求は、世界のどこかしらで以前に当該発明を公に使用していたという証拠によって攻撃にさらされている。当該変更の結果、特許権者と特許侵害者が調べなくてはならない先行技術の範囲が大幅に拡大することになる。しかし、同法が制定されてから1年経つまでその影響は感じられないし、当該規定は同法制定日以降に認められた特許だけに適用されるのみである。

弁護士の意見を得なかったという事実は、特許侵害の故意又は意図の立証に利用できない

新法では、特許侵害者が弁護士から助言を得なかった事実又は裁判所若しくは陪審員に当該助言を提示しなかった事実を、「特許侵害で訴えられた被告が意図的に特許を侵害したこと、又は特許侵害を招く意図が特許侵害者にあったことを立証するために使用してはならない」とも規定している。今もなお不明な点は、損害賠償額を増額するか否かを決定する際に、弁護士の意見を得なかったことを考慮すべきではないとして、裁判所が新法を解釈するかどうかである。

今後の特許訴訟

新法が署名されて法制化されると、特許訴訟の新時代が到来するだろう。新法は、企業、特に特許侵害訴訟で抗弁する被告企業に、多くのチャンスを提示する。但し、企業側が迅速に行動すれば...の話である。というのは、前述の条項のいくつかは直ちに効力があると予想され、場合によっては遡及効さえあるからだ。モリソン・フォースターでは、これらの問題に関して、引き続き指針を提供していく所存である。今後のクライアント・アラートでは、前述のいくつかの問題の細かな点だけではなく、新法におけるその他の重要な問題点についても取り上げていく。

お問合せ先：

マシュー I. クリーガー　 MATTHEW I. KREEGER サンフランシスコ SAN FRANCISCO +1 (415) 268-6467 mkreeger@mofo.com

エリック S. ウォルター　 ERIC S. WALTERS パロアルト PALO ALTO +1 (650) 813-5865 ewalters@mofo.com

本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

Patent Reform Act Will Change the Face of Patent Litigation

By Zahra Hayat, Matthew I. Kreeger, and Eric S. Walters

President Obama signed the Leahy-Smith America Invents Act on September 16, enacting it into law.　The signing of the Act, the first significant overhaul of the U.S. patent system in nearly 60 years, was preceded by months of debate and speculation about which proposed reforms would finally become law. For Morrison & Foerster's previous patent reform Client Alert, see Patent Reform Is Upon Us. The Act will have significant, immediate impacts on patent litigation. Many of its litigation-related provisions went into effect on the date of enactment, and a few apply retroactively.

FALSE MARKING CLAIMS EVISCERATED

The Act will likely deal the final blow to the false marking boom. Under 35 U.S.C. § 292(a) in its previous form, any individual could bring a qui tam action based on products that are mismarked as covered by a patent. The previous statute provided for substantial statutory fines of $500 "per offense," which could add up to hundreds of millions of dollars for popular consumer products.

Under the Act, only the United States is able to sue for statutory damages for false marking. Private parties are entitled only to compensatory damages based on "competitive injury" flowing from the false marking. This transformation of false marking from a qui tam action to an ordinary civil action for damages applies to all cases that were pending or commenced on the date of enactment of the Act. It therefore has a retroactive effect. Future false marking actions are likely to be rare.

"BEST MODE" NO LONGER A BASIS FOR INVALIDITY

Previously, the law provided for several defenses to a claim of patent infringement, including the defense that the patent is invalid because the patentee failed to disclose the best mode of practicing the invention. The Act eliminates the best mode invalidity defense, amending the list of defenses to patent infringement to exclude "failure to disclose the best mode." Section 112 continues to require that patentees comply with the best mode requirement; the new law simply prevents one accused of infringing a patent from mounting a defense based on the failure to disclose best mode. Patent examiners will retain the right (rarely exercised) to reject claims under examination for failure to disclose the best mode.

This inventor-friendly amendment went into effect the day the Act was enacted and applies to proceedings commenced on and after that date. Companies facing imminent patent infringement actions must, therefore, immediately begin recalibrating their defense strategy to account for the loss of this potential invalidity defense.

STRICTER JOINDER AND CONSOLIDATION REQUIREMENTS

The Act imposes new requirements that must be fulfilled before accused infringers may be joined in one action as defendants or counterclaim defendants, or have their actions consolidated for trial. Under the previous law, patentees (particularly non-practicing entities) had frequently filed a single lawsuit against many different defendants, whose only connection is that they are all accused of infringing the same patent. Although such cases arguably were filed in violation of the current joinder rules, the Act makes explicit that such actions are improper.

Under Rule 20(a)(2) of the Federal Rules of Civil Procedure, multiple defendants can be joined in one action only if "(A) any right to relief is asserted against them jointly, severally, or in the alternative with respect to or arising out of the same transaction, occurrence, or series of transactions or occurrences; and (B) any question of law or fact common to all defendants will arise in the action."

The Act codifies this standard into law, and adds that "accused infringers may not be joined in one action as defendants or counterclaim defendants, or have their actions consolidated for trial, based solely on allegations that they each have infringed the patent or patents in suit."

In raising the joinder and consolidation bar in this manner, the Act crystallizes a recent trend among federal courts of taking a stricter approach to joinder and consolidation and refusing to relate cases asserting the same patents, or even dismissing for misjoinder.

Plaintiffs unable to meet the new requirements of the Act will now have to file separate lawsuits alleging infringement of the same patents, and will lose the economies of scale joinder and consolidation previously allowed for. This provision is therefore likely to temper the increasingly common trend in patent litigation for one plaintiff to sue several unrelated defendants on the same patent, often in a single action.

As these provisions apply to any civil action commenced on or after the date of enactment of the Act, their effects will be felt immediately. Indeed, many courts saw a flurry of last-minute complaints filed shortly before the Act was expected to be signed into law.

Whether a case arises out of the "same transaction or occurrence" will, however, be the subject of litigation in the future. For example, courts will have to consider whether a patent holder can sue in a single case a component manufacturer along with the companies that used the component in their products. Also unclear is how a court faced with multiple cases involving the same patent will address motions to transfer. In exercising its discretion on a motion to transfer, can a court take into account the efficiencies that may result from keeping the multiple cases in a single court for claim construction and invalidity summary judgment motions? The Act does not provide any explicit guidance on this and many other pragmatic considerations that will arise.

NEW SUPPLEMENTAL EXAMINATION PROCEDURE

The Act creates a new procedure allowing a patent owner to request the USPTO to carry out a supplemental examination of a patent to "consider, reconsider or correct information believed to be relevant to the patent." This provides patent owners an opportunity to disclose previously undisclosed information, or to correct incorrect information. If the new information is deemed to raise a substantial new question of patentability, a reexamination will be ordered. The primary benefit to patent owners of this "cleansing" procedure is that a patent cannot be held unenforceable on the basis of conduct relating to information that was not considered or was incorrect in a previous examination, as long as the deficiencies are rectified during supplemental examination.

But there are some important caveats. A patent is not shielded from a finding of unenforceability if the unenforceability allegation is pled with particularity in a lawsuit or ANDA paragraph IV certification notice before the date of the supplemental examination request. Nor can a patentee rely on a pending supplemental examination to defeat any defenses raised in an infringement action or a section 337(a) ITC action filed before completion of the supplemental examination or ensuing reexamination.

This new procedure will not be implemented until a year after the enactment of the Act, but at that time will apply to any patent, whether issued before or after the effective date. It therefore will apply retroactively to all patents, regardless of when they issued.

REVAMPED REEXAMINATION / REVIEW PROCEDURES

Prior law provided for ex parte reexamination and inter partes reexamination, procedures that accused infringers frequently employ to challenge the validity of patents and potentially obtain a stay of litigation. The Act makes major revisions to the procedures available for post-grant review of patents. A detailed assessment of the new post-grant review and inter partes review procedures is the subject of a separate Client Alert (forthcoming). In the near term, the litigation impact of these new procedures will be limited. The new inter partes review will not be available until one year after the Act becomes effective. With the exception of certain business method patents (described below), post-grant review will be possible only for patents issued from applications with an effective filing date more than eighteen months after the Act goes into effect. Thus, post-grant review will likely not become significant for several years.

INVALIDITY CHALLENGES TO FINANCIAL BUSINESS METHOD PATENTS

The Act creates a special procedure for challenging the validity of a certain category of patents: "covered business method patents", defined as patents claiming "a method or corresponding apparatus for performing data processing or other operations used in the practice, administration, or management of a financial product or service, except that the term does not include patents for technological innovations." This special procedure is called the "Transitional Program for Covered Business Method Patents", and permits those accused of infringing business method patents to bring a post-grant review proceeding without some of the restrictions generally applicable to such proceedings.

The transitional program for covered business method patents is essentially a more expansive version of the post-grant review. There is, for example, no nine-month deadline, and the petitioner can challenge the validity of a covered business method patent regardless of the patent's age. The petitioner must, however, have been sued for or charged with infringement of the patent. Of particular interest are the stay provisions of the transitional program. The Act lists four factors the court must consider when deciding whether to stay the infringement case pending the transitional proceeding:

1. Whether a stay will simplify issues for trial;
2. Whether discovery is complete and a trial date set;
3. Whether a stay would present a clear tactical advantage for the movant and prejudice the nonmoving party; and
4. Whether a stay or denial thereof would reduce the burden of litigation on the parties and the court.

These are the factors many federal courts already consider when deciding motions to stay, pending parallel proceedings. Their crystallization in statutory form, however, increases the likelihood that courts will stay infringement actions pending transitional proceedings. Immediate interlocutory appeal of the court's stay decision is available to the Federal Circuit.

FOREIGN PRIOR ART

The Act expands the scope of materials that may be considered prior art. It amends 35 U.S.C. § 102 to eliminate the "in this country" limit on prior art. In a significant, pro-defendant development that is also an acknowledgement of the globally interconnected nature of innovation, patent claims are now subject to attack by evidence of prior public use of the invention anywhere in the world. The scope of prior art searches that must be conducted by patentees and accused infringers will widen drastically as a result of this change, but its effects will not be felt until a year after the enactment of the Act, and will only apply to patents issued on or after that date.

FAILURE TO OBTAIN OPINION OF COUNSEL CANNOT BE USED TO PROVE WILLFULNESS OR INTENT TO INDUCE INFRINGEMENT

The Act also provides that the failure of an infringer to obtain the advice of counsel or present such advice to the court or jury "may not be used to prove that the accused infringer willfully infringed the patent or that the infringer intended to induce infringement of the patent.'' An open question is whether courts will interpret the Act to preclude consideration of the lack of an opinion of counsel in the determination of whether to enhance damages.

PATENT LITIGATION GOING FORWARD

The signing into law of the Act marks a new era of patent litigation. The Act presents a host of opportunities for companies, especially those defending patent infringement actions, provided they act quickly – given that several of the above provisions have immediate prospective and in some cases even retroactive effect. Morrison & Foerster will continue to provide guidance on these issues, and in forthcoming Client Alerts, will address the nuances of several of the issues outlined above as well as other important aspects of the Act.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

• 「日米両国裁判官による合同ディスカッションおよび質疑応答」　テレサM. サマーズ外国弁護士　モデレータ
• 「間接侵害」　マックス・オルソン外国法事務弁護士　モデレータ
• 「CAFCと知財高裁が各国でなした貢献と今後の展望」　Deanne E. Maynard（ワシントンD.C.オフィス　米国弁護士）　パネリスト
• 「米国のCAFCにおける模擬口頭弁論」　Rachel Krevans（サンフランシスコオフィス　米国弁護士）　スピーカ

日米地財裁判カンファレンス　共催・後援
米国特許商標庁／米国連邦巡回区控訴裁判所法律家協会／弁護士知財ネット／日本弁護士連合会／日本弁理士会／日本知的財産協会／社団法人日本国際知的財産保護協会／国際弁理士連盟日本協会／社団法人日本経済団体連合会

マックス・オルソン　　クレイグ I. セルニカ　　ルイーズ・ストゥープ　　ダニエル P. レヴィソン　　
ジャック・ロンデン　　スティーブン E. コマー　　寺澤　幸裕　　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ポール T. フリードマン／クリスタル・マクケラー／ステイシー・スプレンケル／リック・リュー　

秋の到来にあたり、当事務所では、ここ数ヶ月間に公表された腐敗行為防止法に関する指針の意義について検討した。本書で取り扱うガイダンスの内容は、裁判所、米国司法省、米国証券取引委員会および米国以外の国々から出されたものである。

その主要な点を以下にいくつかご紹介する。

FCPAの外延に関する、より拡張的な司法上の指針

裁判において従来、被告人は重要な法的問題に対する裁判所の回答を得ないまま、事実上すべてのFCPA訴訟において和解してきた。しかし、懲役刑を科されかねない個人、そして（歴史上初めて）企業もが、このような状態に戦いを挑み始めた。最近始まったこれらの戦いは、訴訟当事者による挑戦を促進し、「外国公務員」を構成する者およびFCPAの法域について、有意義な新たな司法上の指針を生み出している。

1) 外国公務員の定義の限定

以前のクライアント・アラートで報告しているとおり、United States v. Carson事件およびUnited States v. Noriega事件（「Lindsey事件」）等、動向が注目される事件において、被告人は、政府による「外国公務員」の拡大的な定義について強く批判した[1]。被告人の挑戦は最終的に不成功に終わったものの、その定義の外延について、重要な司法上の指針を提示するとともに、おそらく将来被告人となる者に資するものとなった。Carson事件において裁判所は、国営の事業体（SOE）の全職員が自動的に外国公務員とみなされるとの考えを棄却し、SOEの「本質および特徴」が考慮されなくてはならないと結論付けた[2]。Carson事件は、連邦当局がFCPAにおける「外国公務員」の要素に与えてきた広範な適用に疑問を投げかけている。なぜなら、Carson事件は、SOEに対し、単に政府支配下または政府所有下にあるだけではないことを示すよう義務付けたからである。Carson事件は更に、その団体が政府の一部組織であることを証明する義務を、政府に明白に課した。したがって、将来的に被告人となる者は、Carson事件に依拠し、政府が上記義務を果たしていないことを理由として、FCPA執行手続に異議を申し立てることができるようになる可能性がある。

しかしながら、果たしてCarson事件またはLindsey事件が政府の執行への積極的な姿勢に影響をもたらすのか、そして影響があるとすればどのようなものか、ということは現時点では分かっていない。裁判所における異議申し立てがエスカレートしているように見えるにもかかわらず、政府は、その執行手続において、拡張的な「外国公務員」の定義を使用し続けている。この事実の良い例となるのが、Diageo社とSECとの最近の和解である。本事件においてSECは、Diageo社の子会社がインドの国営酒類販売会社の従業員に不適切な支払いを行ったと主張した。同酒類販売会社の従業員が外国公務員であるとSECがみなしたことに対し、Diageo社は異議を唱えなかった[3]。

2) FCPA対象法域の限定

今夏初め、陪審団が評決に至らなかった結果、裁判所が「Shot Show」事件における被告人第一団の審理無効を宣言させたことにより、政府は、軍需請負企業がガボンの国防省に渡したとされる賄賂に関する訴追において、敗北を喫した。しかしながら、政府は、この事件が陪審に付される前にも、より広範な敗北を経験していた。米国コロンビア特別区連邦地裁のレオン判事は、複数の個人被告人のうちのひとりによる異議に対する回答として、腐敗行為とされる行為が、被告人が米国内にいる間に行なわれたものでない限り、米国の発行会社でもなく米国内で利害関係を有する団体でもない被告人はFCPA違反の責任を負うとは認められない、との判決を下した。こうして裁判所は、以下に述べるとおり、米国司法省（「DOJ」）が主張したFCPAの対象となる拡張的な法域を否定した。

従来の広範すぎる法域

FCPAはこれまで、米国発行会社および米国内で利害関係を有する団体に常に適用されてきたが、1998年、その対象を「米国領土内にいる間」に贈収賄スキームを助長させる行為に関与した者にまで拡大すべく、改正された[4]。かかる改正以降、政府は、非米国企業および非米国人に対する管轄を幅広く主張するため、§78dd-3の規定を使用している。それどころか、腐敗行為とされる行為を米国に向けて行なった外国企業を、当該腐敗行為が米国外で行なわれたにもかかわらず、FCPAの対象とするためにも、§78dd-3を使用している。

例えば、政府は2006年、海外で作成された電信送金承認申請書であるにもかかわらず、米国に向けて当該申請書を送信した韓国企業が§78dd-3に違反したと申し立てた。DOJは、米国に向けた送信が「米国の土地管轄内での行為」を構成すると主張した[5]。政府は、2010年に、贈収賄スキームを助長させる目的でドイツの銀行口座から米国の金融機関に電信送金した罪に問われた外国企業を起訴した際にも、同様の理論を展開した[6]。上記のFCPA事件（そして事実上全てのFCPA事件）が和解に至っているため、DOJによる法域に対する積極的な考え方は、現在のところ全く検証されていない。

レオン判事による、政府の拡張的な見解の拒絶

近時の事件において、政府は、英国人の被告人1名が§78dd-3に違反しており、同被告人が英国から米国に向けて不正な要素を含む売買契約が同封された小包を郵送した時点でFCPAの管轄の対象となっていると主張した[7]。同被告人はこの点につき、小包を郵送した時点で自らがロンドンにおり、問題となっている行為を「米国領土にいる間」に行なっていないことを理由に、郵送行為が§78dd-3に基づいてFCPA上の責任を生じさせることはないと主張し、無罪判決を求めた[8]。レオン判事は、§78dd-3が平易な文言で責任を生じさせる各行為が米国内で行われていなければならないと定めていることに言及したうえで、被告人の主張を認め、訴えを棄却した[9]。

この判決は、裁判所が、政府によるFCPAの法域についての拡張的な解釈を、初めて限定したという点で重要なものである。この判決が将来的に裁判所における同様の異議申し立てを促進するか、または政府が提訴しようとする事件の種類に影響を与えるのか、現時点では明らかではない。

3) 有罪判決への挑戦

これらの事件に常に注目している者にとって明らかとなったのは、FCPA違反の罪に問われ裁判にかけられる被告人にとって、状況が順風満帆ではないことである。Shot Show事件における審理無効を除き、FCPA違反で罪に問われている被告人に対して、陪審員は一同に共感してこなかった。例えば、Lindsey事件において陪審員は、僅か一日しか審議に費やさず、賄賂に関する直接的な証拠が一切ないまま、被告人に有罪を宣告した。この有罪判決はむしろ、過去に会社が支払った手数料と今回会社が代理人に支払った手数料の金額の比較といった状況証拠に主に基づいたものであった。

とはいえ現時点では、政府が自らのスコアカードを無敗のまま保つことができるかは、不明である。今夏、Lindsey事件の被告人は、検察の職権乱用を理由に棄却を申し立て、自らに下された有罪判決に精力的に異議を申し立てている被告人（Frederic Bourke等）の増え続けるリストにその名を連ねることとなった。

DOJが2011年最初の意見確認手続書において旅行手配指針（Travel Hosting Guidelines）を再確認

企業は、FCPAに抵触するリスクを最小限に抑えるための方法に関する指針を得るため、FCPAに関する意見確認手続書（「OPR」）をDOJに申請している。OPRが拘束するのは申請した当事者のみだが、FCPAを解釈するまたはその他当該指針を提供するような判例法が数少ないことから、OPRの発行にはその他の企業も注目している。

6月30日、DOJは2011年最初のOPRを発行した[10]。このOPRで新たに提供された指針は少なかったが、FCPA抵触リスクを減らしながら官僚の旅行を手配する方法があることを再確認させる役割を果たした。

養子縁組業者である申請者は、米国を訪れる外国公務員のもてなしに関する自社の提案について、指針を示すよう申請した。提案された旅行は、僅か2日（移動時間を除く。）の予定で、エコノミークラスの航空運賃、宿泊費、現地での交通費および食事代は支給されるものであった。申請者は、旅行をもてなす側の手配について、以下を表明した。

• 旅行者たる官僚が、申請者ではなく外国政府当局により選ばれること。
• 提供される土産が額面価格の価値を有しており、また申請者のロゴが付されていること。
• 一切の費用が申請者から直接支払われ、報酬か弁済かを問わず、いかなる支払いも官僚に対して行われないこと。報酬も個人で使用するための現金も発生しないこと。
• 提案された旅行には、外国公務員に対する接待活動が含まれておらず、外国公務員の伴侶も招待されていなかったこと。
• 申請者が、当該公務員を雇用する当局において、日常業務以外に残務を有していなかったこと。

従前のOPRに従い、DOJは、支払いの提案がなされた費用が「妥当」であり、その旅行が製品またはサービスの販売促進または実演に関するものであったことから、執行手続を取ることを意図していないことを表明した。DOJは、かかる結論に至るまでに、最近の同様の意見を2件引用した[11]。新OPRは、DOJの執行の優先順位に関する新たな視点を一切与えなかったが、その一方、何がベストプラクティスとみなされるかについては明確に記した。

英国の贈収賄禁止法が2011年7月1日に発効

2011年7月1日、待望されていた英国贈収賄禁止法が満を持して発効した。「世界で最も厳格な腐敗防止法のひとつ」と評される同法は当初、2010年後半に発効する予定であったが2011年4月まで延期され、更には2011年7月1日まで再度延期された。英国政府は、企業に対して、同法の要件に業務を合致させるために十分な時間を与え、かつ「十分な手続」がなされた旨の抗弁の構成要件に関する指針を発行するために、かかる延期が必要であったと説明した。英国法務省は、2011年3月30日に当該指針を発行した[12]。

英国贈収賄禁止法は、贈収賄のみならず贈収賄を防がなかったことまでも処罰の対象としたとして、非難を浴びている。域外にまで広範囲に及ぶ同法は、その居住地を問わず、また違法行為が行なわれたとされる場所を問わず、英国において事業を一部でも営む個人および企業に対して適用される。FCPAと異なり、英国贈収賄禁止法は、業務円滑化を目的とした支払いを禁止しており、官僚への贈収賄と同じように商業上の贈収賄にも適用される。企業は、贈収賄を防ぐために「十分な手続」を講じていたことを証明できれば、同法に対し抗弁することができる。

英国贈収賄禁止法の下で最初の訴追が行なわれたのは、その発効から僅か2ヶ月後のことであった。交通違反をもみ消すために500ポンドの賄賂を受領したかどで罪に問われたロンドンの裁判所書記官という訴追対象について、評論家たちは驚きを禁じえなかった。訴追対象が地味で、かつ明らかに地元の人間であったからである[13]。控えめなスタートを切った英国贈収賄禁止法だが、未だ社内リスク評価の実施および腐敗行為防止プログラムの見直しを行なっていない企業は、同法を確実に遵守するため、前述の措置を講じるべきであると考えられる。

台湾政府、腐敗防止法の改正において｢紅包｣を対象に

諸外国が独自の腐敗防止執行プログラムを強化する傾向が強まるのを反映して、6月6日、中華民国（台湾）に深く根差している｢紅包文化｣に対処することを目的とした腐敗防止法の改正法案が立法院を通過した[14]。中華民国から中国本土に至るまで、公務員が公務を執行した際、イベントに顔を出した際、あるいは通常業務を迅速に処理した際、簡単な謝礼として金銭を紅包に包んで渡すのが慣習となっている。｢紅包｣は、公務員、教授、医者および国営メディアのジャーナリスト等の役人に対して度々渡される。

中華民国の腐敗防止法が改正されるまでは、｢紅包｣が違法とされるのは、それにより、役人がその職務に違反した場合、または法的に認められていない行為が行われた場合に限られていた。

新たな法改正により、政府の役人または職員に金銭、物またはサービスを渡した場合、影響を及ぼす意図や政府の役人による職務違反がなくても、懲役最高3年および／または罰金500,000台湾ドル（約17,000米ドル）が科せられる[15]。改正法では、賄賂または贈り物の贈賄側、収賄側の双方が責任を問われる[16]。

新法は相当広範囲にわたって適用される可能性があるが、その執行範囲はまだ不明である。しかしながら、この新しい法律は、中国本土で｢お決まり｣とみなされている一部の慣習からの転換が図られるさらなる兆候かもしれない。

結論

2011年夏、政府の積極的なFCPAの執行が、このままのペースあるいは近年の傾向を上回るペースで続けられることが明らかになった。但し、この夏、裁判所は、必要あらば政府によるFCPAのかつてない拡張的な解釈に対して、口を挟み、いよいよその外延を描くために対応することも辞さない姿勢を示した。

腐敗への取組みに世界的に焦点が当てられるのに伴い、企業としても、腐敗防止に関する規則等の遵守を最優先課題とすることが賢明である。

脚注

[1] これらの事件の概要については、当事務所のクライアント・アラート「FCPA アップデート： 米国司法省（DOJ）による「外国公務員」の拡大的な定義に対する新たな挑戦も失敗、しかしDOJの立証負担を明確化」（日本語版：2011年6月9日）および「FCPA: 規制当局による「外国公務員」の定義拡大が非難の的に｣（日本語版：2011年6月7日）を参照。
[2] 刑事事件記録－起訴状の訴因1から訴因10に対する棄却申立却下命令（Order Denying Motion to Dismiss）、at 12、United States v. Carson 事件（No. 8:09-cr-00077 (C.D. Cal.、2011年5月18日)）（Docket No. 373）を参照。
[3] 当事務所のクライアント・アラート「ディアジオ、SECと和解： FCPA執行の傾向と企業が直面する落し穴が明らかに」（日本語版：2011年8月12日）を参照。
[4] 15 U.S.C. § 78dd-3 （強調は執筆者による。）
[5] 起訴状（Indictment）（United States v. SSI Int'l Far East, Ltd.事件 （D. Or. 2006年10月10日））4‐5頁。
[6] 起訴状（Indictment）（United States v. DaimlerChrysler Auto Russia SAO事件 （D.D.C. 2010年3月22日））23頁。
[7] 第一回優先起訴状（First Superseding Indictment）（United States v. Goncalves et al.事件（D.D. C. 2010年4月16日）33頁； また、起訴状（Indictment）（United States v. Patel 事件（D.D.C. 2009年12月11日））12頁を参照。
[8] 審問記録の該当部分は、 http://www.fcpaprofessor.com/significant-dd-3-development-in-africa-sting-case（2011年6月9日）で閲覧可能。
[9] 同文書。
[10] DOJ意見確認手続書No. 11-01（2011年6月30日）。
[11] 同文書。DOJ意見確認手続書No. 07-01（2007年7月24日）およびNo. 07-02（2001年9月11日）を引用。
[12] 英国法務省の指針の概要については、当事務所のクライアント・アラート「2011年7月1日施行予定の英国贈収賄法：英国法務省が英国贈収賄法の適用に関する指針を発表」（日本語版：2011年4月15日）および「英国法務省が2010年贈収賄法に関する協議書を発行」（日本語版：2010年10月14日）を参照。
[13] Crown Prosecution Serviceのプレスリリースは、http://www.cps.gov.uk/news/press_releases/123_11/で閲覧可能。
[14] 中華民国総統府政府情報局｢法改正で『紅包文化』と闘う｣（2011年6月7日）
[15] 同文書。
[16] 同文書。

モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。：

ポール T. フリードマン PAUL T. FRIEDMAN サンフランシスコ SAN FRANCISCO +1 (415) 268-7444 pfriedman@mofo.com		ダニエル P. レヴィソン DANIEL P. LEVISON 東京 TOKYO + 81 3 3214 6522 dlevison@mofo.com		カールH. ローエンソン Jr. CARL H. LOEWENSON, JR. ニューヨーク NEW YORK +1 (212) 468-8128 cloewenson@mofo.com
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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

FCPA + Anti-Corruption Developments: End of Summer Round-Up

By Paul T. Friedman, Crystal McKellar, Stacey Sprenkel, and Rick Liu

With fall suddenly here, we find ourselves reflecting on the bounty of anti-corruption guidance in recent months. This guidance came from the judiciary, the United States Department of Justice, the SEC, and from overseas.

Here are some highlights:

Greater Judicial Guidance on the Contours of the FCPA

Historically, defendants have settled virtually all FCPA actions, leaving pivotal legal questions unanswered by the courts. But individuals facing prison terms-and, for the first time ever, a company-have started to fight. These recent fights yielded challenges by litigants and valuable new judicial guidance on who constitutes a "foreign official" and on the jurisdictional reach of the FCPA.

1) Reining in the Definition of Foreign Official

As we reported in prior client alerts, defendants launched attacks on the government's expansive definition of "foreign official" in the closely-watched cases, United States v. Carson and United States v. Noriega (the "Lindsey" case).[1] Although defendants' challenges were ultimately unsuccessful, they resulted in important judicial guidance, and perhaps assistance for future defendants, on the contours of the definition. Rejecting the notion that all employees of state-owned enterprises (SOEs) will automatically be considered foreign officials, the court in Carson held that the "nature and characteristics" of the SOE must be taken into consideration.[2] Carson calls into question the expansive application federal regulators have given to the "foreign official" element of the FCPA because, in the case of SOEs, Carson requires a showing of more than mere government control or ownership. Moreover, Carson unequivocally placed the evidentiary burden to establish that an entity constitutes a government instrumentality on the government. Relying on Carson, it is possible that future defendants may challenge FCPA enforcement actions on the basis that the government failed to meet this burden.

However, it remains to be seen what impact, if any, Carson or Lindsey will have on the government's aggressive enforcement stance. Even as judicial challenges appear to be escalating, the government continues to employ an expansive definition of "foreign official" in the enforcement actions it brings. This fact was illustrated by Diageo's recent settlement with the SEC, in which the SEC alleged Diageo's subsidiary made improper payments to employees of India's state-owned liquor stores. The SEC posited the liquor store clerks were foreign officials, and Diageo did not challenge the SEC's reach.[3]

2) Narrowing the Jurisdictional Reach of the FCPA

The government suffered a setback in its prosecution of defense contractors' alleged bribes to the defense minister of Gabon when a deadlocked jury led the court to declare a mistrial of the first defendants in the "Shot Show" cases earlier this summer. But the government experienced a more far-reaching setback before the case even went to the jury. In response to a challenge by one of the individual defendants, Judge Leon of the United States District Court for the District of Columbia ruled that an entity that is neither a U.S. issuer nor a domestic concern cannot be held liable for violating the FCPA unless the allegedly corrupt act was performed while the defendant was inside the United States. The Court thus rejected the expansive jurisdictional reach for the FCPA that was asserted by the DOJ, as discussed below.

Historical Overreaching

The FCPA has always applied to U.S. issuers and domestic concerns, and in 1998 was amended to expand its reach to persons who, "while in the territory of the United States" engage in any act in furtherance of a bribery scheme.[4] The government has since used this provision, § 78dd-3, to broadly assert jurisdiction over non-U.S. companies and individuals. The government has even used §78dd-3 to target foreign companies whose allegedly corrupt acts were directed towards the United States, but which were performed elsewhere.

For example, in 2006 the government alleged a South Korean company violated §78dd-3 when it transmitted wire transfer approval requests to the United States, even though the requests were made from overseas. DOJ asserted the transmission to the United States constituted "act[ing] within the territorial jurisdiction of the United States."[5] The government asserted a similar theory in its 2010 indictment of a foreign company that was accused of sending wire transfers from German bank accounts to financial institutions in the United States in furtherance of a bribery scheme.[6] As these-and indeed virtually all-FCPA cases have settled, DOJ's aggressive jurisdictional theories have not been tested, until now.

Judge Leon's Rejection of the Government's Expansive View

In the present case, the government alleged one individual defendant, a UK citizen, violated §78dd-3 and became subject to the jurisdiction of the FCPA when he mailed a package containing a corrupt purchase agreement from the United Kingdom to the United States.[7] The individual moved for acquittal on this count, arguing that the act of mailing could not give rise to FCPA liability under §78dd-3 because he was in London when he mailed the package, and did not engage in the challenged act "while in the territory of the United States."[8] Judge Leon agreed with the defendant and dismissed the count, noting the plain language of §78dd-3 requires that each act giving rise to liability take place within the United States.[9]

This ruling is significant because it is the first time a court has curtailed the government's expansive interpretation of the FCPA's jurisdictional reach. It remains to be seen whether it will prompt similar jurisdictional challenges in the future or whether it will affect the types of cases the government chooses to bring.

3) Challenge to Convictions

For anyone keeping score, it has become clear that defendants that go to trial on FCPA charges do not fare well. Other than the mistrial in the Shot Show case, juries have been unanimously unsympathetic to defendants accused of FCPA violations. For example, in the Lindsey case, the jury convicted the defendants after a single day of deliberations and without any direct proof of the bribery. Rather, the conviction was based largely on circumstantial evidence such as the size of a commission paid to the company's agent relative to past commissions paid by the company.

But it remains to be seen whether the government's scorecard will remain intact. This summer, the Lindsey defendants filed a motion to dismiss on the basis of prosecutorial misconduct, joining a growing list of convicted defendants (i.e. Frederic Bourke) vigorously challenging their convictions.

DOJ Reaffirms Travel Hosting Guidelines in the First OPR of 2011

Companies request FCPA Opinion Procedure Releases ("OPR") from the Department of Justice in order to receive guidance on how to minimize their risk of running afoul of the FCPA. And although OPRs are binding only on the requesting party, other companies closely watch for the release of OPRs, given the limited case law interpreting the FCPA and otherwise providing such guidance.

On June 30, the DOJ issued its very first OPR of 2011.[10] This OPR provided little new guidance, but served to affirm that there is a way to host government officials for travel in a manner that lessens FCPA risk.

The requestor-an adoption service provider-sought guidance regarding its proposal to host foreign officials' travel to the United States. The proposed trip was to be just two days (exclusive of travel time), and economy class airfare, lodging, local transportation, and meals would be provided. The requestor made the following representations regarding the travel hosting arrangements:

• The officials who would travel would be chosen by the foreign government agencies and not by the requestor.
• Any souvenirs provided would be of nominal value and would bear the requestor's logo.
• All costs would be paid directly by the requestor and no payments either as compensation or reimbursement would be paid to the officials. There would be no stipends or spending money.
• The proposed trip did not include any entertainment or leisure activities for the foreign officials, and spouses were not invited.
• The requestor had no non-routine business pending before the agencies that employ the officials.

In line with prior OPRs, the DOJ indicated that it did not intend to take any enforcement action, as the proposed expenses to be paid were "reasonable," and the trip was related to the promotion or demonstration of products or services. The DOJ cited two recent, similar opinions in reaching its conclusion.[11] While the new OPR did not provide any new insight into the DOJ's enforcement priorities, it did affirm what are considered to be best practices.

UK Bribery Act Took Effect July 1, 2011

On July 1, 2011, the long-awaited UK Bribery Act finally took effect. The Act, which has been described as "one of the most draconian anti-corruption measures in the world," was originally scheduled to come into force in late 2010, was postponed to April 2011, and yet again to July 1, 2011. The British government explained that the postponements were necessary to allow businesses sufficient time to align their practices with the Act's requirements, and to allow for the publication of guidance as to what would constitute an "adequate procedures" defense. The Ministry of Justice released this guidance on March 30, 2011.[12]

The Act has drawn criticism for its criminalization of not just bribery, but also the failure to prevent bribery. The Act has a sweeping extra-territorial reach and applies to individuals and companies that carry out any part of their business in the UK, regardless of where the person or business is domiciled, and regardless of where the alleged offense was committed. Unlike the FCPA, the UK Bribery Act outlaws facilitation payments and applies to commercial bribery as well as the bribery of government officials. A company may assert a defense against the Act if it can show that it had "adequate procedures" in place to prevent bribery.

The first prosecution under the Act followed its enactment by just two months. Commentators were surprised by the prosecution's humble-and decidedly local-target: a London court clerk who was accused of receiving a £500 bribe to fix a traffic offense.[13] Regardless of the Act's modest beginnings, companies that have not already done so should conduct internal risk assessments and review their anti-corruption programs to ensure they are in compliance with the Act.

Taiwan Targets "Red Envelopes" in Anti- Corruption Statute Amendment

Reflecting a growing trend of foreign nations strengthening their own anti-corruption enforcement programs, on June 6, the Taiwanese legislature passed an amendment to its Anti-Corruption Statute, aimed at addressing Taiwan's deep-rooted "red envelope culture."[14] It is common practice in Taiwan and throughout Greater China to provide money in red envelopes to public servants as thanks for performing their official duties, for making appearances at events, or for expediting routine services. "Red envelopes" are frequently provided to public officials such as civil servants, professors, doctors, and journalists at state-owned media sources.

Before Taiwan's Anti-Corruption Statute was amended, giving a "red envelope" was illegal only if it resulted in a violation of the public official's duties or the performance of an act that was not legally allowed.

With the new amendment, any gift of money, goods, or services to a government official or employee is punishable by up to three years in jail and/or a fine of up to NT$500,000 (approximately US $17,000), even where there is no intent to influence, or where the government official has not violated his or her duties.[15] Both the giver and receiver of a bribe or gift are liable under the amended law.[16]

The scope of the new law may be quite broad, and the extent of its enforcement remains to be seen. However, this new law may be another sign that the tide is turning away from some of the practices that are considered "customary" in Greater China.

Conclusion

Summer 2011 has made it clear that the government's aggressive enforcement of the FCPA is on pace to keep track-if not surpass-that of recent years. But the summer has also witnessed courts stepping in and finally defining some limiting contours to the government's expansive interpretation of the FCPA.

With the growing focus on the global fight against corruption, companies are well advised to make anticorruption compliance a top priority.

FOOTNOTES

[1] For a summary of these cases, please refer to our Client Alerts, FCPA Update: Another Challenge to DOJ's Expansive "Foreign Official" Definition Fails, But Clarifies DOJ's Burden (June 2, 2011), and FCPA: Regulators' Expansive ‘Foreign Official' Definition Under Attack (May 20, 2011).
[2] See Criminal Minutes-Order Denying Motion to Dismiss Counts 1 through 10 of the Indictment, at 12, United States v. Carson, No. 8:09-cr-00077 (C.D. Cal. May 18, 2011), Docket No. 373.
[3] See our Client Alert, Diageo's Settlement with the SEC: A Stocked Bar of FCPA Trends and Pitfalls (August 5, 2011).
[4] 15 U.S.C. § 78dd-3 (emphasis added).
[5] Indictment, United States v. SSI Int'l Far East, Ltd. (D. Or. Oct. 10, 2006), ¶¶ 4-5.
[6] Indictment, United States v. DaimlerChrysler Auto Russia SAO (D.D.C. March 22, 2010) ¶ 23.
[7] First Superseding Indictment, United States v. Goncalves et al. (D.D.C. April 16, 2010) ¶ 33; see also Indictment, United States v. Patel (D.D.C. Dec. 11, 2009) ¶ 12.
[8] Relevant portions of the hearing transcript are available at http://www.fcpaprofessor.com/significant-dd-3-development-in-africa-sting-case (June 9, 2011).
[9] Id.
[10] DOJ Opin. Proc. Rel. No. 11-01 (June 30, 2011).
[11] Id. citing DOJ Opin. Proc. Rel. No. 07-01 (July 24, 2007) and No. 07-02 (Sept. 11, 2001).
[12] For a summary of the Ministry of Justice's guidance, please refer to our Client Alert, UK Bribery Act to Come into Force on 1 July 2011: Ministry of Justice Releases Guidance on the Application of the UK Bribery Act (March 31, 2011); see also, Ministry of Justice Publishes Consultation Paper on the UK Bribery Act 2010 (Sept. 30, 2010).
[13] The Crown Prosecution Service's press release may be accessed at: http://www.cps.gov.uk/news/press_releases/123_11/
[14] Taiwan Government Information Office, "Law Amended to Fight ‘Red Envelope Culture'" (June 7, 2011).
[15] Id.
[16] Id.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

• M&A Deal of the Year (Over $500 Million to $1 Billion)
• Corporate/Strategic Acquisition of the Year ($500 million to $1 billion)
• Information Technology Deal of the Year

これは米国企業による初の日本の半導体大手企業の買収かつ市場最大規模の対日投資となりました。

本件に携わった担当弁護士・外国法事務弁護士は以下の通りです。

東京オフィス
ランディ S. ラクサー（パートナー）、中村　さおり（パートナー）、ジェイ・ポナゼッキ(パートナー）、
早川　真人（パートナー）、佐伯　里歌（オブカウンセル）

グローバルオフィス
エリック T. マククラス（サンフランシスコ）、ジェフ・ワシェンコ (パロアルト） 

また以下の東京オフィス、グローバルオフィスの弁護士・外国弁護士がサポートを行ないました。
水谷　嘉伸、ＣＪ ホッペル、ジャスティン・ジャメール、山本　陽介、松村　佳奈、オキハラ　ハルカ、
稲瀬　雄一、テイラー・デイビス（サンフランシスコ）

受賞対象となるのは2010年6月1日から2011年5月31日までに完了した案件かつ、該当取引に関してアメリカ以外の売主と買主が携わっていることがノミネートの対象となり、国際M&A業界を代表する専門家による独立機関によって選考が行なわれました。

The M&A AdvisorはM&A、企業再生、金融のプロフェッショナルに対する会員制ネットワークの団体として1998年に設立されました。アメリカ国内と国際市場において世界的なM&A、金融、企業再生などの分野におけるトップクラスの専門家のネットワーク構築を進めています。

M&A Deal of the Year の詳細（英語）につきましては下記よりご覧ください。
モリソン・フォースターグローバルサイト（英語）
http://www.mofo.com/three-deal-of-the-year-awards-10-19-2011/　

The M&A Advisor サイト（英語）
http://maadvisor.net/conferences/2011-IMA/2011-IMA-Awards-Winners-Press-Release.pdf　

モリソン・フォースターと伊藤 見富法律事務所は、IFLR1000（2012年度版）より日本における国内外業務について、下記の業務分野、弁護士・外国法事務弁護士が高い評価を受けました。

業務分野		弁護士・外国法事務弁護士
Banking	- Foreign law: Tier 2	デール E. コールドウェル
Capital markets: debt & equity	- Foreign law: Tier 2  - Local law: Tier 1	トニー・グランディ  見富 冬男  中村 さおり  アンドリュー・ウィリアム・ウィンデン
Mergers and acquisitions	- Foreign law: Tier 1  - Local law: Tier 2	ケン・シーゲル  ゲーリー M. スミス
Project finance	- Tier 2	デール E. コールドウェル  マイケル C. グラファーニャ

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